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经营者集中反垄断效率抗辩的适用条件分析

  

  如前文所述,加拿大的合并指南中对融资效率做了肯定性的规定,美国横向合并指南中则认为其很少为合并所特有,并很难被认知。但是实证研究却表明:拥有十亿以上资产的公司平均要比只拥有两亿资产的公司低6%的融资成本;而拥有两亿资产的公司,要比只拥有五百万资产的公司大约低12%的融资成本。{10}从这些成本节约有可能会通过降价的方式传导至消费者这一角度来看,没有理由因为存在证实上的困难就对它们视而不见。


  

  除了以上讨论的几类效率之外,还有网络效率、技术与标准化效率等。这些效率的可证实性更弱,而且很可能同时带来严重的反竞争效果。比如网络效率有可能给经营者带来超额的生产者剩余,表现为网络的“锁定效应”和“冒尖效应”,即消费者一旦选择了一个网络,受制于路径依赖和消费习惯,就不太会转移到新的网络;而那些还没有选择入网的消费者,会倾向于选择用户更多的网络。技术与标准化效率同样有可能给经营者带来重大利益,也有可能通过统一标准为整个社会带来福利,但是很难证实它们是合并所特有的,而且由单一企业来制定标准会导致技术上的垄断。此外,在加拿大的竞争法中,还将合并导致的出口增长以及对进口产品的替代作为可提起效率抗辩的因素,[3]这样的规定在其他国家中很少看到。


  

  三、效率的及时性


  

  效率的及时性要求集中所产生的效率必须在一个相对较短的时间内得以实现。这在以消费者福利为导向的国家尤为明显。如果所声称的效率是一项需要很长时间才能显现的效率,则意味着其可证实性和可测量性不足,对消费者福利也不会产生直接的或者实质性的影响。比如欧盟横向合并指南第79条规定:“效率必须是实质性的和及时性的。”第83条再次指出:“效率在未来可实现的时间越晚,委员会就赋予其越少的权重。这表明,作为一项抵消因素,效率必须具有及时性。”实际上,对于某些效率比如生产效率而言,在短期内实现的可能性很大;但是对于动态效率而言,很可能需要长时间才能显现。因为创新不可能一蹴而就,往往需要长时间的投入,前期甚至可能会增加成本。在这种情况下,一味地强调效率实现的及时性就显得不太合理。比较可行的办法是将效率的实现时间作为一项因素纳入分析范围。比如加拿大合并指南第8.33条规定:在进行比较分析时,要把未来可能获得的效率价值以及可能导致的反竞争损失价值的时间性差异折算成现值。这意味着效率实现的时间越晚,就相应地减轻其可抗辩性。但是效率的及时性条件不能千篇一律地适用。如果一项效率的可证实性很强,并且可预见将对消费者产生巨大的福利,那么即使效率要在相对较长的时间内才能实现,也不应对可获得该项效率的集中加以禁止。



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