（二）我国大陆地区婚内强奸犯罪的司法现状
婚内强奸行为由来已久，但直至2000年方通过王卫明案做出首例有罪判决。随之，最高人民法院刑事审判一庭编辑出版的具有审判指导意义的《刑事审判参考》（2000年第二期）发表了现任最高人民法院副院长张军同志的审编意见，间接肯定了上海青浦县法院以婚姻存在状态作为判断依据的有罪判决。我国虽不是判例制国家，但是该有罪判决的出现无疑为此类案件的解决指明了方向。其后，李本武案、平志红案等一系列类似案件大都做出了有罪判决。但到目前为止还未有明确的法律条文和司法解释对婚内强奸行为作出明确规定，法律实践的定罪与量刑大多依赖于对刑法第236条的深度解读。由此也产生了犯罪案情相近，审判结果殊异的不和谐状况（例如四川南江吴跃雄案的无罪判决）。一面是法无明确规定归罪乏名，另一面基于该行为的严重社会危害性又不得不介入规制，因此形成二律背反的尴尬状况。尽管如此，目前司法实务界还是对一些特殊情形的婚内强奸行为的犯罪化达成了共识：
1．丈夫伙同他人轮奸妻子的。2．丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的。3．误把妻子当作他人强奸的。4.丈夫在他人帮助下与妻子当众强行发生性关系的。5.男方违背妇女意志，采取暴力、胁迫、欺诈等手段获得婚姻登记，后女方拒绝发生性关系，男方强奸女方的。6．同居关系中，男方将女方强奸的。7．法院一审判决离婚，男方将女方强奸的。8．长期用暴力手段强奸妻子，造成重伤、死亡、精神失常等严重后果的。
上述共识，除共犯、对象错误、同居等样态已被司法解释归入普通强奸范畴外，其他共识将择要纳入下一节的立法预设中。
需要指出的是，尽管司法实践有限承认了婚内强奸的犯罪化，但其态度也非彻底、坚决，无论从对犯罪成立的具体情节、时间、后果等限制条件来看，还是从量刑结果来看都体现着司法实务部门的谨慎乃至矛盾态度，更加说明婚内强奸的法定化是急迫而现实的任务[4]。
（三）我国大陆地区婚内强奸犯罪的立法预设
通过前文的解析，婚内强奸的立法统一已经是一个刻不容缓的任务。在立法预设中两个问题是必须要考虑的，一是罪名的确定和其从属关系，二是司法实践的立法归纳。
首先，就罪名的确定和其从属关系而言，目前，三种做法是可资考虑的：
1．设立专条，将罪名确定为婚内强制性交罪，将行为方式表述为婚内强制性交行为，与第236条强奸罪并列于第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之内。
2．设立专款，将罪名归属于强奸罪，将行为方式表述为“采用暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子的”，将该款列于刑法第236条前三款之后。
3．设立专款，将罪名归属于强奸罪，将刑法第236条第一款之罪状“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”修改为“以暴力胁迫或者其他手段强制与婚姻外妇女性交的”，将新增款行为方式表述为“丈夫以暴力、胁迫或者其他手段强制与妻子性交的”，将该款列于刑法第236条前三款之后。
比较而言，笔者倾向于第三种立法技术。对第一款的修改，一方面维持了罪状描述的本意，使前三款的罪状描述与新增款一致，维护了体系的协调性与一致性，另一方面不需要增加条目而起到规制目的，维护了刑法的简洁性，且遵循了习惯称谓，易于理解和接受。
