二、婚内强奸犯罪化的理论基础
遍观各国早期通论可以看到丈夫基于豁免权不能成为强奸犯的主体。英格兰着名法学家马菲·黑奥爵士（Sir Matthew Hale）在1763年“婚内强奸豁免权（Marital Exemption of Rape）”一文中说：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她／他们的婚约，妻子已献其身给丈夫。是同意是不可被撤销的”。及至1994年英国《性罪行（修订）法例》（Sexual Offences (Amendment) Act）中“非法性交”一词被划去，亦即间接删除了“婚内强奸豁免权”。自此以后，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。那么婚内强奸犯罪化的理论基础究竟为何呢？
（一）性权力平等论—相对的性请求权和给予义务的确立
往昔“权利论”和“承诺论”所支撑的成文法抑或判例法都认为丈夫的性绝对权是极为合理的。但20世纪60年代的性革命和女权主义运动，使广大妇女的性意识、性观念发生了重大转变，性自由意识的产生，性主体观念的形成，对社会古老、封闭、传统的性关系带来了巨大挑战和冲击。其核心在于性平等权—相对的性请求权和给予义务的确立。在往昔夫妻性关系中，丈夫具有绝对的性请求权，妻子对丈夫提供性交是一种绝对义务，相反妻子对丈夫性的要求某种程度上被认为是淫荡放纵的表现。在女权运动的影响之下，妻子不再是丈夫性要求的被动接受者，也可以是主动的性要求者，同时妻子不必对丈夫的每一次性要求都必须予以性应答，妻子有权拒绝丈夫不合情理、不合时宜的性要求。这样，丈夫的性要求权就不再是绝对的而变成相对的了，妻子拥有了拒绝的权利。英国大法官金斯爵士就鲜明地指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴”{14}。妇女既是生育者也是劳动者，妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度。随着妇女人权地位的不断提升必然导致社会价值观、伦理观、法治观的相应变化，婚内强奸的犯罪化就是自然而然的事情。
（二）法益危害论—婚内强奸犯罪化的本质
一种行为的犯罪化与否关键在于判断该行为是否对法益造成侵犯以及该行为的社会危害性程度如何。{15}强奸罪危害的法益是妇女的性自主权。性权力作为人类基本人权之一，具有通过性活动获得愉悦、表达情感、维护健康的自然属性和维护婚姻关系保持社会稳定的双重效能。性自主权与性自由应该具有对世的绝对性质，社会有义务保证任何人的性权力不受侵犯。婚姻是合乎伦理、合乎法律的性行为的前提，正常的性行为是婚姻的合理内容。由于婚姻关系的缔结，男女间相互负有性权利和性义务，夫妻间具有利用对方性器官获得愉悦的相对权利以及对他方性器官的专属权利，但这些权利并不能妨碍妇女性自主权的绝对性，婚姻也不能导致利用暴力获得性权力的合法性。婚内采用暴力、胁迫等手段与妻子所发生的性行为，其本质上依旧是对女性性自主权的破坏，其法益侵害性一目了然。婚姻的身份性和性交的私密性并不能说明婚内强奸的社会危害性的程度。就直接危害而言，婚内强奸的结果未必轻于强奸，就间接结果而言，婚内强奸往往具有多次性、反复性，从而导致恶性结果，其社会危害性是隐性的但并不是不存在或者社会危害性低到符合刑法第13条的程度。社会危害性的隐性伴随的是对妇女性自主权丧失的忽略和对法益侵害的漠视。当此种行为在社会中普遍存在时势必会影响到社会的正常秩序，由隐性侵害所积聚的量变终有一日会导致质变，对社会的整体法益造成巨大破坏。
三、婚内强奸的法律价值定位—正义与社会秩序冲突的综合考量结果
明晰了三个概念后，再分析婚内强奸的行为性质，一个问题凸显出来，那就是追求正义所造成的对现存秩序的破坏与现行秩序维持之间的冲突。如前所言，社会秩序既是一种社会具有稳定性或者处于稳定状态的事实，又是社会在运行和发展中具有协调性或者出于协调状态的内在价值取向。就婚内强奸而言，数千年来的封建礼教和纲常制度，乃至性的羞涩性和隐晦性对夫妻间性观念的影响是不可忽视的，尽管婚内强奸行为普遍存在，诸多妇女深受其害，但闹上法庭的，引发恶性案件的比例微乎其微，从这个角度讲，尽管婚内强奸是一种客观存在，但却是一种从表面看来未对社会秩序造成严重破坏且具有内部协调性和稳定性的行为。甚至可以说不要管婚姻内妇女是否受到丈夫性侵害，只要这种行为没有严重危害到社会的稳定与和谐，就应当基于谦抑，不予以犯罪化。这也正是婚内强奸否定论者所提出的承诺说、契约说、稳定说、报复说、无奸说的共同本质。
