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婚内强奸问题刍议

  

  3.就行为主体而言,婚内强奸行为的主体应该限定于与被害人具有婚姻关系的男子。


  

  4.就主观方面而言,婚内强奸行为亦表现为直接故意。


  

  综上,婚内强奸的犯罪构成绝非是婚姻的前提条件与普通犯罪构成的简单相加,其内涵狭窄于普通强奸罪。


  

  第二,“婚内强奸”之性交不止限于阴道性交。


  

  “强奸”之外延若何?通说认为,“性交是男女生殖器的结合。强奸与猥亵虽都出于满足不正当的性要求,但猥亵行为是指生殖器结合以外的其他下流、污秽行为,如口交、肛交、抠摸妇女下身、隔着衣裤顶擦妇女身体等等。”{9}可见,通说所指的性交行为指向的是男女生殖器的交合行为,而将口交、肛交、乳交、臀沟交、足交等性行为归入猥亵行为。


  

  环视大陆外法域,对性交的理解则意见纷呈:香港地区刑法中,1865年《侵害人身罪条例》曾明确将性交定义为“性器官进入”,即男子性器官插入女子性器官,目前香港刑法实务和理论仍认为强奸罪中的性交是指阴道性交;英国《1972年性犯罪法》第44条认为性交包括阴道性交和肛交;美国《模范刑法典》第213.1条规定,除了阴道性交外,性交包含口交和肛交在内;{10}法国1994年刑法典第222—223条规定:“以暴力……对他人施以任何性进入行为……均为强奸罪”,{11}这里的“任何性进入行为”就应该包括肛交、口交、以及异物进入等性侵害行为。由此可见,大多数法域的性交行为定义不止限于阴道性交。


  

  那么,笔者居于何种立场呢?如果基于我国注释法学立场,目前将性交行为界定为阴道性交是毫无异议的。但刑法学研究绝不应当拘泥于注释法学范畴之内,那将使法学研究走向僵化与衰落。根据刑法237条关于强制猥亵、侮辱妇女罪法定刑的规定,除聚众或在公共场所实施猥亵妇女的最高刑可以处十五年有期徒刑的以外,对其它强制猥亵妇女的犯罪法定刑最高的是五年有期徒刑。如果按照强奸罪处罚则应按照刑法236条之规定处三年以上十年以下有期徒刑;具有特殊情节的处十年以上有期徒刑、无期徒刑、乃至死刑。由此可见对强制性行为的定性将直接影响对犯罪的定性,并在量刑上产生殊异的效果。假设具有肛交性癖的某甲对一下班女工某乙实施了肛交行为,刑法应如何规制呢?该强制性行为从犯罪构成要件和社会危害性都与传统意义上的强奸罪近似,所不同的只是插入器官对象的差异。从被害人某乙视角来看,大多数国人未有过肛交行为,某甲实施的肛交行为对某乙的肉体伤害要远远大于阴道性交所造成的伤害;就某乙的精神损害而言,由于肉体的伤痛所带来的羞耻感也是阴道性交所不能比拟的;就社会相当性的评价而言,社会公众对某甲所实施的行为并不在意某甲插入某乙的具体器官是肛门还是阴道而会笼统的评价为强奸行为;从犯罪人的角度来看,该肛交行为比阴道性交更能满足犯罪人的性欲望,其主观恶性并不小于阴道性交。因此,肛交行为的社会危害性未必比阴道强奸小。对上述肛交行为如果按照猥亵罪处理,一方面违背了罪刑均衡,难以实现对犯罪分子的报应与威慑,难以收到良好的预防效果;另一方面,被害人的情绪无法得到绥靖,法律的公正与权威性会遭受极大损害。


  

  笔者认为,应以我国现行“插入说”为基本立场做适当扩大解释,只要将阴茎插入女性口腔、阴道、肛门之强制性交行为均可视为婚内强奸的文义射程之内。其他的强制性行为,例如手交、乳交、臀沟交、足交、发交、拳交等应视为猥亵行为,造成被害人其他伤害的按相关法条处理。至于女性对男性的强奸行为,因我国现行立法未对其进行规制,故此,婚内强奸对此类行为目前尚不具备探讨是否犯罪化的条件。



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