婚内强奸问题刍议
——基于对婚内强奸之概念、理论基础、法律价值定位的考量
曹雪辉
【摘要】婚内强奸行为定性的纷争归因于对婚内强奸的概念、理论基础、法律价值定位的不同认识，婚内强奸犯罪化与否取决于对上述因素的综合考量。婚内强奸一词的内涵包含事实婚姻，其外延不止限于阴道性交。婚内强奸一词存在表意缺憾，应根据对行为的自然描述统称为婚内强制性交行为，进而对需要犯罪化的严重婚内强制性交行为评价为婚内强奸行为。婚内强奸犯罪化的理论基础为性权利平等论和法益危害论，而婚内强奸的法律价值定位来源于正义观和现行社会秩序维护的冲突。明晰于上述问题的厘定，在分析婚内强奸犯罪的立法与司法现状的基础上，对其未来的法律规制进行了立法预设。
【关键词】婚内强奸概念；理论基础；价值定位；立法预设
【全文】
“婚内强奸”（Spousal Rape或者Marital Rape）就我国而言绝对是一个舶来词汇，我国法学理论界从八十年代才开始从不同视角关注此问题，对其犯罪化与否形成了肯定论、否定论、折中论的激烈冲突。在尚无明确法律条文对其规制的前提下，一个不知应喜应忧的现象出现了。一向遵循罪刑法定原则，奉制定法为圭臬的中国司法实务界率先开启了此类案件的诉讼：靖志平案、白俊峰案、吴跃雄案、王卫明案、李本武案等一系列案件在犯罪构成要件具有极大相似性的前提下，却得出了迥异的判决结果，归其原因在于主审法官对婚内强奸的概念、理论基础、法律价值定位等问题的认识存在着较大的差异。法学讨论的多元化和非终局性代表着学术的进步和开放，而针对法律实务而言，上述迥异的判决对被告人本身以及法律的权威性的损害不言而喻。于是，婚内强奸的犯罪化之上述问题的厘定就成为迫切而首要的问题。
一、“婚内强奸”一词的厘定
何谓“婚内强奸”？[1]通说认为婚内强奸是指在婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系的行为。{1}从表意上将其理解为婚姻内部的强奸行为是不言而喻的。那么，婚内强奸是否只是在普通强奸罪的犯罪构成上加上了婚姻的犯罪条件呢？[2]其内涵、外延如何？对其两个基础组成要素—婚内、强奸的文义射程如何就实有明晰的必要。
（一）“婚内”一词的内涵和外延
“婚内强奸”一词的“婚内”，从通常意义上自然是指通过婚姻登记制度而确立的合法婚姻关系存续期之内，但婚姻一词之内涵和外延在我国民事法律和刑事法律中却存在诸多矛盾之处。自1994年的《婚姻登记管理条例》明确了所谓事实婚姻的性质就是非法同居以来，事实婚姻作为一种特殊的婚姻状态在我国已经终结。男女双方符合法定条件，经过登记并领取结婚证书，其婚姻关系方受到国家法律的保护。因此在民事法律的语境下，事实婚姻只能是指称特殊的非法同居的男女关系而已。可以说，民事法律所指的婚姻不包括事实婚姻。{2}但在刑事法律语境之下，事实婚姻始终存在并且是影响罪与非罪的重要因素。以重婚罪为例，刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或者拘役”。相应的司法解释认为：“结婚，既包括正式登记结婚，也包括未经结婚登记，但以夫妻关系同居生活的事实婚姻”。{3}因此，事实婚姻在刑法语境中并未受到1994年《婚姻登记管理条例》的影响。从处罚的角度，刑法肯定了事实婚姻与法定婚姻的等价性。那么，在“婚内强奸”的命题下，事实婚姻中的强奸如何定性就是关系犯罪成立与否的核心问题。权利和义务应该是平衡的对等关系，刑法解释论应该服从于刑法价值论的要求。事实婚姻绝不是简单的同居关系，其中包含着社会的、文化的、历史的诸多原因，和出于某种目地暂时性住在一起的同居有着本质性的区别，《婚姻登记管理条例》出于规范婚姻秩序所下的婚姻定义和刑法文义的不同只能说明该定义过于主观化、单一化。
