笔者虽然赞同肯定共同过失能够存在的观点,但却认为不宜用共同故意诠释共同过失犯罪,而应当结合有关过失理论诠释共同过失犯罪。“事实上,在没有犯意联络的情况下,各行为人的行为完全可能共同造成法益侵害的结果,但其在主观上却属于过失。”[32]“由于各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同过失心情,正是由于这种共同心情助长了各过失行为人主观上不注意和不谨慎,从而必然而非偶然地造成了危害结果的发生。”[33]同过失“应理解为具有共同注意义务的行为人,怠于履行应有的注意义务、监督责任[34]。这里的共同过失心理中的”共同“,就体现在均未履行共同注意义务这一点上[35]。共同注意义务应该具有两个特征:(1)各个行为主体之间法律地位平等,即法律对行为中各个行为人的注意义务要求一致,不存在差别。(2)注意义务的彼此协作、利用、补充、注意的关系。一部分行为人的行为与另一部分行为人的行为应该是彼此协作的,各行为人不仅负有防止自己行为产生危害结果的注意义务,而且负有督促其他与自己活动有关负有相同注意义务的人,注意防止发生危害结果的义务。[36]
例如,在央视大火案中共同过失的重要内容,行为人对燃放大型烟花为何不报批所作的解释是:(1)徐威:关于禁放区的规定我也学习过,知道政府机关、重点地区不能放,但我理解央视工地不在禁放区内。对于可以燃放烟花的级别、品种的规定,我没有看,我认为应该是烟花公司注意的问题。我当时过于注重国家允许在特殊的节日里放烟花的规定,没有过多考虑工地不能有明火的问题。(2)刘发国:没看见燃放许可和批示,不过我认为在央视院子里燃放没事,没人管。我知道除了熊猫、燕龙和逗逗3家公司的烟花可以在北京流通,其他公司的烟花都属私炮,不得在北京销售燃放,但我就想挣钱了。(3)沙鹏:谁也没提报批的事,我也不知道报没报,我也没在意这回事。(4)宋哲元:看到刘发国给的运输证不是为这次燃放办的,心里马上明白没有审批手续,但我也没管那么多。[37]由于徐威、刘发国、沙鹏、宋哲元等人在确定、准备燃放烟花的过程中负有一定的防范、注意义务,但却”没有过多考虑工地不能有明火“,或者认为”在央视院子里燃放没事,没人管“,或者”没在意这回事“,或者”没管那么多“,以至于造成特别重大火灾事故。正如公诉方在庭审中首度解释,央视新址为重点消防单位,是《北京市烟花爆竹安全管理规定》明令禁止燃放烟花爆竹的区域。相关被告人应当明知,对此具有共同注意义务。各被告人过于自信或疏忽大意,没有尽到应有的注意义务[38]。而这种解释的依据主要是:在共同过失犯罪中,行为人存在着对共同注意义务违反的行为。不论过失犯罪行为人的义务是来自于法律的规定还是其他方面,每个过失犯罪行为人都负有一定的防范、注意义务,而且还在自己注意实施可能导致过失构成要件结果发生的行为的时候,也要促使他人注意,这使得行为人之间的注意义务存在互动、协作关系,从而共同防止危害结果的发生。而各行为人在违反共同注意义务上存在共同心情,即各行为人都没有履行注意义务,而且正是因为各行为人都没有加以注意,才相互助长了对方的不注意,产生了不注意的共同心理,各行为人都是在相互不注意的共同心理状态下,不履行或者不正确履行共同注意义务,从而导致了危害社会结果的发生。[39]
三 、央视大火案中行为人共同过失犯罪的责任原则
依据刑法第二十五条规定,对共同过失犯罪的处罚,遵循的是个人责任原则,即”应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚“。从而表现为在造成共同危害结果的情况下,各共同过失犯罪行为人只对自己的行为负责,而不对他人的行为负责[40]。有学者认为,实践中,对各共同过失犯罪人之间根据其过失程度及其危害行为对危害结果的原因力的大小来确定其罪责大小,分别视不同情况而处以轻重有别的刑罚,是完全可以做到对共同过失犯罪人的合理处罚的,而不应该通过重构我国的共犯理论体系来解决[41]。但笔者认为,在追究共同过失行为人刑事责任的问题上,完全按照他们所犯之罪分别处罚,追究个人责任会导致有些共同过失得不到正确处理,甚至难以处理以至放纵罪犯。如两人开枪射击瓷瓶案件:雷、孔二人相约在一阳台上,选中离阳台8.5米左右处一棵树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。两人轮流各射击子弹3发,均未打中,但其中一发子弹飞向离阳台100余米附近,将行人龙某打死,但又不能查明击中被害人的子弹由谁所发。法院认定,两被告人构成过失犯罪,各判处四年有期徒刑,却又没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定。即该判决按照部分实行全部负责的共犯原则处理,但却又没有认可过失共犯[42]。可见,对共同过失犯罪的理论上的否定和立法上的拒绝,使司法实践中遇到了理论上和立法上的困难。由此而造成了”否认过失的共同犯罪的结局,一方面会导致一些应当作为犯罪处理的行为(如共同实施过失行为,但不能证明死亡结果由谁的行为造成)不能当做犯罪处理;另一方面也会导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下,悄悄地适用‘部分行为全部责任’的原则“。[43]