二、央视大火案中行为人的共同过失罪过
共同过失作为共同过失犯罪成立的主观要件，其争议焦点在于共同过失中是否具有“意思联络”。肯定者的理由是：（1）“各个行为人之间在违反各种规章制度以及优序良俗之间存在共同的意思联络和心理状态，这种共同意思联络和心理状态助长了各个行为人对危害结果的过失状态，从而共同导致了某个危害结果的发生。”[21]“这种意思联络虽然与传统理论上犯意间的沟通不同，但这种意思联络同样能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性。从这个意义上说，负有共同注意义务的行为人在具有共同过失行为的情况下，是有一定的主观共同犯意的。”[22]（2）成立共同犯罪还需要“意思的联络”，这是因为，只有意思的联络才能使二人以上的行为起到相互促进的作用。但是，意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的事实、结果，只要具有预见可能性，就必须承担刑事责任。[23]
否定者的理由是：（1）行为共同说对共同过失犯罪的诠释中包含有已被刑法科学所拒斥的主观归罪因素。尽管行为共同说会通过行为心理主义来进行争辩，但就刑法科学维护体系统一性而言，若在刑法上认可共同过失犯罪，不仅在逻辑上难以自圆其说，也违背了设立共同犯罪制度的初衷。刑法上之所以确立共同（故意）犯罪，主要是因为行为人之间通过意思联络形成了互相协调的危害社会的合力，这一合力无疑要比分散的孤立的个人犯罪的总和要大得多，其社会危害性也要严重得多，从而也决定了它会成为刑法所打击的重点乃至为刑事立法所详细规定[24]。 （2）共同过失犯罪的各行为人之间欠缺共同故意的意思联络，行为人的行为只是在各自独立的单个意识和意志的支配下所实施的。由于刑法规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”且最为关键的是，“作为共同犯罪应该具有共同的犯罪行为，只有行为构成一个有机的整体，行为人彼此之间的意思联络，互相配合，互相支持，才能成立共同犯罪，而这一点，共同过失犯罪恰恰是不具有的”。[25]“在过失共同行为中，认定过失共同犯罪成立的最重要因素是过失行为的共同，而不考虑行为者之间是否存在着意思联络。”[26]
笔者认为，上述肯定与否定共同过失犯罪的两种认识观点，都是围绕着共同故意中的“意思联络”来论证共同过失能否成立的，因而均有不妥之处。其主要理由是：（1）共同过失不应具有共同故意中的“意思联络”。有学者认为，“意思联络”是使共同犯罪人不仅认识到自己在和他人一起犯罪，而且能借以形成共同故意的主观沟通和思想联系。[27]“正是通过意思联络，数个行为人产生共同认识，形成共同意志，指向共同的特定目标，犯罪故意才能同化成为一体，形成共同犯罪。可见，共同犯罪人的意思联络，是共同犯罪的关键。”[28] 需要明确，此处的结论“共同犯罪人的意思联络，是共同犯罪的关键”是有所限制的，更确切地表述是“共同故意犯罪人的意思联络，是共同故意犯罪的关键”。可以肯定地说：“在主观上，共同过失犯罪中的行为人不可能具有共同故意犯罪那样的‘意思联络’，在各行为人之间也不存在共同的犯罪目的。”[29] 换言之，行为人之间是否具有“犯意联络”，只是共同故意犯罪成立的必要条件，而非共同过失犯罪成立的必备条件。[30]（2）不应以共同故意中的“意思联络”否认共同过失犯罪的成立。如果仅从逻辑上理解共同犯罪，由于犯罪在主观方面分为故意与过失两大类，共同犯罪自然也应当分为共同故意犯罪与共同过失犯罪。我国共犯理论实际上是建立在共同故意犯罪基础之上的，以共同故意之主观状态作为考察评价对象，以此得出共犯人主观上进行沟通、联络，使得各行为人的行为结为一个整体是自然的结论，以此否认共同过失犯罪的成立并不能让人信服。正如一个属概念有两个子概念，仅以其中一个子概念的特征来概括属概念的特征，难免有片面之嫌。[31]
