应当承认,共同过失行为作为共同过失犯罪成立的客观要件,其争议性不如共同过失犯罪成立的主观要件那么激烈,其主要依据源于刑法理论中的“行为共同说”,该说认为,“共同犯罪最本质的要素是行为的共同,因此,只要是数人共同进行的行为,即使个人之间有不同的目的和企图,也成立一个共同犯罪。在过失共同行为中,认定过失共同犯罪成立的最重要的因素是过失行为的共同,而不考虑行为者之间是否存在着意思联络”。[6]从本质上来看,“行为共同说并不强调心理事实的共同,只要数行为人各自的行为符合犯罪构成的要件,并且具有相互认识以及利用的共同关系,那么该各行为人的行为便成立共同犯罪”。[7]但是,“行为共同说”在刑法学界也遭到不少学者的反对,认为该说过分强调行为的共同,相对忽视对共同过失犯罪人主观方面的剖析,在现实中可能会导致将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪,即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可,而不要求共同符合某一特定的犯罪构成。[8]该说“不以行为人有共同的故意为成立共同犯罪的前提条件,所以容易导致扩大共犯的成立范围,有客观归罪之嫌,也违背了刑法的谦抑性”。[9]以笔者所见,“行为共同说”单从客观要件上来承认共同过失犯罪,这是有其合理性与科学性的;而反对者加入主观要件来否定共同过失犯罪成立的客观要件,这却是有不妥之处的。
共同过失行为的构成特征,从犯罪构成的客观要件上来看,具体包括两方面:(1)二人以上在客观上都实行了一定的过失行为,该共同过失行为应当是指实行行为。有学者认为:“如以行为人在共同过失行为中的分工为标准,可以把共同过失犯罪人分为过失实行犯、过失帮助犯与过失教唆犯三种。”[10]笔者不赞同此种观点的看法,认为共同过失行为只存在共同过失实行行为,而不可能存在共同过失帮助行为与共同过失教唆行为两种。首先,共同过失帮助行为不可能存在。有学者指出:“无论是从立法、法理上,还是从司法实践中都不应否定过失帮助犯罪的存在。”但笔者认为,过失地组成他人犯罪之情形也是客观存在的犯罪形态,但不宜谓之为过失帮助犯,因为通常认为帮助本身也只能是一种故意行为,不存在过失帮助。而且,帮助行为的社会危害性本就较小,出于过失地助成他人犯罪之情形,其社会危害性往往达不到应受刑罚惩罚之程度,故而一般也就不以犯罪论处。[11]其次,共同过失教唆行为不可能存在。从语义上讲,教唆一词显然只能是在故意的心理状态的支配下所实施的一种行为。从教唆者方面而言,是明知自己的行为会引起他人实施犯罪,而希望或者放任其发生;就被教唆者来说,只有在他人的唆使下故意地去实施犯罪,才谈得上被教唆。因此,过失教唆犯不可能与实行犯成立共同犯罪。肯定过失教唆犯违背了教唆之本意[12]。将过失的教唆行为或过失的帮助行为纳入共同过失犯罪中,不仅破坏了共同过失犯罪成立的初衷,而且势必造成刑罚不适当扩大的结果。[13](2)二人以上的过失实行行为都与同一的危害结果具有因果关系。在共同过失犯罪中,二人以上的过失实行行为必须都是同一的危害结果发生的原因。如果只有一人的行为与某危害结果有因果关系,就不是共同过失犯罪[14]。数人实施或促成了违反共同注意义务的行为,导致了危害结果的发生。各行为人之间存在违反共同注意义务的行为,各行为人违反共同注意义务导致了同一危害结果的发生,共同过失造成的危害结果是同一的、不可分割的。违反共同注意义务的共同行为与共同危害结果的发生有因果关系;尽管各个行为人的行为对共同危害结果发生的原因力可能不相同,但必须和危害有因果关系。[15]