宪法法院认为第26条强调的并不是所有人都享有住房的权利,而是强调所有人都有权得到“逐步实现这项权利”的立法或其他措施的保护,同时,宪法要求国家、其他组织和个人“停止妨碍或侵犯拥有足够住房的权利”。更进一步来说,宪法法院根据个人的经济地位来区别政府的积极义务,认为要贯彻住房权,政府将面临两种责任:对那些买得起住房的人,国家的责任是放宽政策,提供住房供应及立法框架,通过制定法律和提供资金促进个人建造住房;对于穷人,国家的义务就是为“那些无法通过其他途径维持生存的人及其抚养者提供足够的社会援助方案”,在这方面,宪法权利指的是某种制度的建立,而不是指完全的个人保护。
对于儿童权利的保护,宪法法院强调为他们提供住处的义务首先应该由其父母或家庭来承担,然后才由国家承担。换言之,宪法并没有首先为国家设立任何义务,要求国家在儿童有父母或家庭照顾的情况下为其父母提供住处。有学者认为,“如果这样解释这一条款,就未免过于狭隘,这明显是出于实用的考虑”,“如果儿童被认为拥有获得住房的绝对权利,那么该法律文件对社会经济权利的限制就很难取消;‘如果处处要为儿童的权利让道,那么精心构建的逐渐实现社会经济权利的宪法蓝图也就没多大价值’。我想这才是宪法法院对要求把第26条看做是创造绝对权利保持怀疑态度的关键所在。如果这样去理解第26条,那它将超出即便是合理的先后顺序的设定,从而使国家无法决定在资源非常有限的情况下哪些需求更加紧急”。[6]
因此,在绝对权利与相对权利的博弈中,宪法法院基于实用的目的选择了相对权利,而这种背离宪法文本的解释表明:南非宪法法院在处理住房权等社会经济权利案件时的法理和方法不得不被认为是一种“胆怯”。[7]
三、可以理解的、聪明的胆怯——案件背景分析
“皮之不存,毛将焉附?”南非宪法法院在审理住房权案件时,面临着诸多困境与尴尬,既有国际的亦有国内的,既有历史遗留的亦有现实难以立即解决的,由此表现出一定的妥协与退让,难免令人同情与理解,从某种意义上来说,也未必不是种聪明的做法,展现了宪法法院非凡的平衡技巧。