四、权利，抑或是正义？
药家鑫在终审中是否会被判死刑，这是法官应所拥有的制度权力，媒体或社会舆论是无权置喙的。但至少从我国刑法的角度看，药家鑫似乎暂时没有法律上免死的绝对理据（譬如年龄或精神状态等），因此判死刑与不判死刑两者皆有可能，我们所能做的，唯有怀持着对于法治的信仰拭目以待而已。但值得注意的是，在最近的一些媒体评论上，我们看到一些学者从废除死刑的理论视角，来论证药家鑫免死的理由，这值得进一步探究。按照这些学者的观点，药家鑫残忍地剥夺了他人的生命权，固然是一种“恶”，但我们判他死刑，同样是杀人，据说是“恶”上加“恶”。又据说，死刑是“以牙还牙，以眼还眼”的野蛮复仇观的残存。而按照时下最为流行的权利哲学，生命权是神圣不可侵犯的，因为你我皆是人，而一个人没有权利和资格，去剥夺另一个人的生命。这种说法在意大利犯罪学家贝卡里亚那里得到最清晰而犀利的表达，即： “人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？” “体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象” （见贝卡里亚： 《论犯罪与刑罚》关于死刑一章）。因此，人的生命权神圣不可侵犯，即便是一国之多数人制定的法律，亦不能剥夺之。而对于犯罪嫌疑人来说，故意且野蛮地剥夺别人的生命权，便只能算是一种“越轨”，或按照基督教的说法，他成了一只“迷失的羔羊”，需要我们更多的“爱的教育”，通过一系列治疗与矫正，俾使其迷途知返，重新做人。所谓死刑，乃是“不足挂齿的野蛮的刑事报复观”。
平心而论，笔者对于这种“文明而先进”的刑罚哲学，怀持着一定 的 保 留 态度。因为，按此理论，一个人的生命权如此神圣且不可剥夺，那么其价值基础又在何处呢？进而论之，难道仅仅由于是一个人，便有了“神圣不可侵犯”的生命权，以至于即便他故意且恶性地剥夺了另一个人的生命，这种生命权亦同样神圣。这种权利哲学是否符合正义的哲学呢？从法律哲学的角度来说，关涉到人际关系之正当性的评价准据，首先应当是正义原则。也即，法律作为一种调整社会关系的制度体系，其正当性的首要前提是制度的正义性，表现在司法过程中，则是审判的公正性。按照一般的理解，所谓正义，即是“给一个人该得之物”，古罗马法学家曾从正义的精神层面将之表述为： “正义是给予每个人他应得的部分这种坚定而恒久的愿望”。在这个意义上，法律就是一种关于正义与非正义的艺术，换言之，法律所意欲实现的，端在于追求正义，即“给一个人该给的”，抑或“剥夺一个人该剥夺的”。值得注意的是，此处的“给一个人应得之物”，不仅仅包括是常人所理解的权利与利益，还包括义务与负担，譬如“罪有应得”即是。从正义与权利的关系谱系来看，法律正义是一种权利与义务的配置与维护的“关系”原则，是人际之间的权利义务公正配置的原则与状态。因此从法律的价值序列来看，正义是优先于权利的。换言之，在法律的视野里，首先要考虑的是正义性问题，其次才可能内在地关涉到权利问题。正是在正义哲学的“应得”观念基础上，权利观念才可能被推衍出来。
