因此,在刑事立法缺位的情况下,对于新型的网络冒用商标行为单纯依靠民事、行政的制裁干预手段,所产生的规制作用极为有限。
(四)适度性考量:打击与保护的均衡
不可否认的是,面对刑法频繁的修正和增设新罪名,尤其是对经济类犯罪的刑法干预,更使有一些学者提出了质疑。因此,在强调刑罚介入网络空间中冒用行为惩治的同时,也应当控制刑法干预的限度和干预的范围。详言之,即对于哪些冒用行为可以进入刑法的打击半径,哪些行为不能进行刑法干预,以及哪些商标需要得到刑法的保护,这都需要刑事立法和司法的平衡与考量,使得维护产业发展和保护第三方利益之间得到平衡。而这其中又会涉及到对网络冒用商标行为社会危害性的评价,被害人的实质损害主要体现在经济损失上面。诚如有学者所云:刑法是保护法益的,但并不是任何法益都会受到刑法的调整与保护,只有当法益重要到一定的程度才能受到刑法的调整。{14}
四、面对虚拟空间的自我跟进:网络冒用商标行为的刑法回应
已如前述,为了避免现实司法实践中,对于打击商标假冒采取的逐个认定、逐个打击所带来的司法无力与屡禁不绝,当前理论研究已不能仅仅止步于简单的民事、行政手段干预,而是应当使刑法有所作为。笔者认为,在合理平衡商标法益保护与维护行业发展的情况下,刑法介入网络冒用商标行为治理的思路是:从短期举措上看,在无法立即进行入罪化的情况下,应当明确当前网络冒用商标行为现实危害性和刑罚惩罚的必要性,通过合理的司法解释结束商标冒用横行网络空间的局面;而理想的方式,则是网络冒用商标行为的入罪化。
(一)短期举措:网络空间中商标冒用行为的司法治理
客观地讲,刑事立法对于新型的危害行为均具有一定的滞后性,由于立法技术和立法本身的固有弊端,同样使得利用刑事立法去规制网络空间中的商标冒用行为,需要一定的立法论证和程序保证,这就导致了短时间内会出现对网络冒用商标行为规制的空白。因此,在短时间内无法实现立法更张的情况下,依靠司法的主观能动性,运用适当的刑法解释,在立足现有立法体系的基础上,对网络空间中的商标冒用行为进行规制。