第二,行为人的窃取行为对物主构成侵占罪。
相对物主来说,行为人的盗窃行为侵犯了其财产所有权和委托关系,符合侵占罪的构成要件。根据刑法第二百七十条之规定,侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或拒不交出的行为。本案争议的焦点之一在于行为人的窃取行为对物主是构成盗窃罪还是侵占罪。我们知道,盗窃罪是将他人占有的财物非法变为所有,侵占罪则是将自己占有的他人财物非法据为己有,对于自己占有的他人财物决不可能成立盗窃罪。因此,正确区分侵占罪与盗窃罪,关键要看财物由谁占有。至于有人认为李庆生以非法占有为目的,主观上具有盗窃的故意,客观上采取了秘密窃取的方式,完全具备盗窃罪的构成要件,应认定为盗窃罪。笔者认为这种看法仅仅是从客观行为的表现形式来认定盗窃罪,而完全忽略了财物的占有状态。对于自己占有的他人财物,行为人采取的任何非法据为己有的行为对物主都不可能构成盗窃罪。李庆生采取的监守自盗行为看似符合盗窃,实则是侵占,不能被表面现象所蒙蔽。
此外,还有人认为,行为人的行为不具备侵占罪的构成要件,因为成立侵占罪必须同时具备两个要件:一是首先将自己合法占有的他人财物非法据为己有;二是具有拒不交出或者拒不退还的行为。易言之,只有在非法占为己有之后,又经要求退还而拒不退还的,才成立侵占罪。本案中行为人李庆生采取秘密窃取的方式偷走被害人张平的贵宾犬,张平在得知后并没有向李庆生索要,而是立即报案,李庆生没有拒不归还的行为,因此李庆生的行为仅具备侵占罪的第一个构成要件,故不构成侵占罪。对此笔者却不认同,倘若如此,在所有人索要财产前,财产持有人已经私分财产,但口头上从不拒绝返还的,就不构成侵占罪,则实无法令人信服。正如张明楷教授所说,“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义:当行为人将自己占有的他人财物变为自己所有的财物时,就已经表明他“拒不退还”。“拒不退还”只是对“非法占为己有” 一种补充说明和强调,而不是与“非法占为己有”相并列的独立要素。所以,从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时,拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭,没有必要再在司法上认定是否存在“拒不退还”或“拒不交出”情形。