(二)衔接的表现
1、作为犯罪成立的构成要素
我国关于犯罪构成要件的描述具体体现在分则各罪的罪状中。一般将罪状分为“简单罪状”、“叙明罪状”、“引证罪状”、“空白罪状”四种情况。其中空白罪状是指“在刑法条文中仅规定某一犯罪以违反某种法律、法规或规章制度为构成要件,不具体描述该犯罪构成要件特征的罪状。”[13]刑法分则中法定犯基本都采用此种罪状描述方法,如“铁路职工违反规章制度”、“违反枪支管理规定”、“违反交通运输管理法规”“违反国家规定发放贷款”等。
如何理解空白罪状中被引用的规章制度、管理规定、管理法规,是否所有这些规定中的义务性条款都可以作为犯罪的构成要件?为正确理解法定犯,有人提出了“行政先决型犯罪”这一概念来指称那些需以行政机关出具的行政责任认定书为基础去判断行政违法行为是否构成刑事违法的犯罪。认为交通肇事和一些证券犯罪是这类犯罪的典型。[14]笔者认为,行政责任认定书中确有将行政义务是否履行作为行政违法性和应承担何程度行政责任的判断要素,但这种判断仍属于行政责任判断,在刑事司法中只是做为法官判定行为人社会危害性或人身危险性的一个酌定量刑因素。行政责任认定是国家行政机关对行政违法行为的判断,这种认定在某些时候有被司法推翻的可能。行政违法行为的判断并不能取代刑事违法的判定,毕竟二者在法律后果、认定程序上有着巨大差别。
但该论者提出的另一论断倒值得借鉴,“行政先决型犯罪中履行义务的行为可能属于犯罪构成要素”[15]如果刑法的空白罪状已经把行政法律义务纳入到某一犯罪构成要素,行为人在违反行政法律义务时也就违反了刑法义务。行为人的行为也因此而具有行政义务违反性和犯罪构成要件符合性两重属性。这种思维在理论上进行推断固然正确,但在实践中却难以操作。因为刑法对于法定犯除少数以叙明罪状描述外大多数都是以空白罪状来描述的,引入某一法律、法规或规章制度是否意味着整部法律中的任何条文都被引入?值得追问。笔者看来,对于行政法律中关于原则、宗旨、目的、权利性规定等条款必须从空白罪状中予以剔除,唯独行政法律义务条款可以存留,而且是那些行政义务一旦违反将发生较大危害,甚至引起法益侵害的条款。因为原则、宗旨、目的、权利性规定等条款并不对犯罪成立产生影响。