笔者认为,我国应当赋予律师会见共同犯罪案件中其他被羁押人的权利,尤其是要保障律师对“另案处理”的被羁押人的会见权。因为即使律师在庭前不会见调查“同案处理”的被羁押人,在开庭审理时仍有机会对其调查发问,甚至可以申请法院令其与同案被告人进行对质,以弥补庭前不能会见的不足。但是,“另案处理”的被羁押人在律师辩护的本案被告人审理中,一般不会被传唤到庭作证,通常是通过宣读其庭外向警察或检察官所作的书面证言代替法庭作证,这就使律师失去了当庭对其调查发问的机会。实践中,这种庭外陈述作为定案根据具有很大的危险性:第一,该类陈述大多数是在被羁押的状态下作出的,其陈述缺乏一个相对宽松的环境,意志自由受到一定的限制。台湾学者王兆鹏先生认为:“若政府以秘密方式讯问证人,更容易造成权力的滥用,特别是检察官有动机及能力,使证人依照自己所期待的方式回答问题。实务即证明,检察官或执法人员常会在讯问的过程中威胁、恐吓、利诱证人,或以非常技巧,有极度暗示性的方式诱导证人。”[14]第二,由于其在本案的审理中不出庭作证,本案被告人的辩护律师无法当面对其质证,即便律师对其庭外陈述有疑义也无法得到有效揭露。第三,被“另案处理”的人通常被作为侦控方的“污点证人”,不排除与侦检方存在私下交易或“暗箱操作”的可能,由于其作为被追诉人的特殊身份使其容易对侦控人员产生顺从或者讨好的心理,有的甚至会看着办案人员的脸色说话。鉴于上述原因,为了防止冤假错案发生,特别应当保障律师对“另案处理”的被羁押人的会见权。
(四)加强权利救济,明确侵权的不利后果
“无救济即无权利”。因此,律师会见通讯权若要在实践中得到真正落实,必须为侵权行为设置不利后果,避免侵权人从侵权行为中获益,并且要给予被侵权人一定的救济途径。
在侵权不利后果的设置上,根据侵权的不同情形可考虑采取以下制裁措施:对于非法剥夺律师和被追诉人会见通讯权的,在被追诉人与律师会见联络之前,被追诉人有权拒绝回答侦控机关的讯问;由于侦查机关的不当限制使得律师无法会见当事人的,在律师会见当事人之前,检察机关不得作出批准逮捕的决定;对于批捕之后侦查阶段拒绝会见的,在侦查终结后侦查机关移送检察院审查起诉的案件,检察机关应当拒绝受理;对于在审查起诉阶段和审判阶段剥夺律师会见权的,检察机关不得提起公诉,法院不得开庭审判,除非会见权得到实现;对于没有正当理由拖延律师会见时间的,侦控机关在拖延期间所取得的被追诉人口供不具有证据能力,不得作为起诉和判决的根据;对律师会见和通话进行监听,则该监听结果不得用作不利于被追诉人或律师的证据。德国基于信赖保护原则,对辩护人适用特别规则,因为刑诉法第148条第1项保证其得与被告不受限制地任为言词上之交往连系。因此如果在对被告施行电话监听时,发现其乃在与辩护人通话时,则应将录音中断,或如已录音时,则需将之消除。如果辩护人同时也被监听,并且从监听结果中证实,该辩护人确有犯使刑罚无效罪之嫌疑时,则该所监听之结果不得作为不利辩护人之用。[15]
为了维护律师与当事人之间的信赖关系,也为了使律师能够大胆履行辩护职能,防止“龚刚模立功模式”蔓延对律师与当事人之间相互信赖关系的破坏乃至对整个辩护制度的冲击,不但应当确立律师对当事人的保密义务[16],还应当确立当事人对律师会见谈话内容和通讯内容的保密义务。对于当事人违反保密义务向侦控机关所作的对律师的“检举”、“揭发”信息,不得作为指控律师涉嫌犯罪的证据,更不得以此认定当事人具有立功表现并从中获得益处。只有如此,“龚刚模立功模式”才不会重演。当然,在这项制度确立之前,为了防止当事人“构陷”律师造成“有口难辩”,应当允许律师在会见当事人时进行全程录音录像。