(二)犯罪嫌疑人被采取强制措施后不通知家属的规定直接剥夺了其聘请律师权以及律师会见权
草案规定,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住、拘留、逮捕的原因和监视居住、羁押的处所,在监视居住、拘留、逮捕二十四小时以内,通知其家属。实践中一旦犯罪嫌疑人被采取强制措施,往往是嫌疑人家属代为聘请律师,然后才有律师介入诉讼、进行会见的问题。但是,如果一个人被拘留或者逮捕后,侦查机关根据上述情形根本不通知家属被采取强制措施的情况,那么家属怎能知道自己的亲人因涉嫌犯罪而需要法律帮助呢?又怎能想到帮其聘请律师前去会见呢?在嫌疑人被羁押的情况下,如果不通过家属如何能够完成与律师磋商、签订委托合同并支付律师费用等一系列的工作呢?另外,侦查机关连家属都不告知采取强制措施的原因和羁押处所,又怎么可能允许辩护律师知悉呢?因为,一旦律师知悉也就意味着家属的知情。由此分析,在律师不知道羁押处所的情况下,律师与嫌疑人之间的会见权是根本无法实现的。
(三)律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人不允许核实证据的规定有违辩护权的基本理论
草案第37条第3款规定:“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有关案件情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”该规定的立法本。意很明确,将律师向当事人核实证据的权能限定在审查起诉阶段和审判阶段,而在侦查阶段仅限于了解案情和提供法律咨询。但是,草案的相关规定已经明确,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,即有权委托辩护人。而“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”既然侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师已经具有了“辩护人”身份,那么辩护律师在提出有利于委托人材料的同时,为了确证这些材料的真实性和合法性,当然应当允许律师向当事人核实有关证据材料。这也是辩护权的应有之意。草案一方面赋予侦查阶段的律师以辩护人身份,另一方面又不允许其核实证据(且不说调查取证的问题),这在逻辑上是自相矛盾的。
此外,本条在立法技术上也存在问题,律师在侦查阶段会见嫌疑人时“可以了解有关案件情况”,这里的“案件情况”是否包括有关证据的情况?如果不包括,那么在诉讼和证据法理上很难讲得通,因为证据是构成案情的基本要素,我们无法想象在谈论案情时而不会涉及到证据情况。如果案情包括证据情况,那么“自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定就显得画蛇添足。
(四)会见权在立法上未被确立为被追诉人的一项基本权利
会见权是一种谈话交流权,具有双向性,为了辩护的有效开展,辩护人有从当事人那里了解案情的现实需要,被羁押的被追诉人在强大的追诉压力下处于孤立无援的困境更有面见律师、寻求法律咨询和帮助的强烈愿望,且与律师交流本身即是被追诉人能够行使自行辩护权的基础,因此被追诉人享有会见权是其辩护权的应有之意。如果把会见权仅作为辩护人的权利而非被追诉人的权利,那么即便被追诉人有面见律师、获得律师帮助的迫切需要,其仍无法主动地会见到自己的律师并获得法律帮助,只能被动地接受律师来访,消极地等待律师会见。鉴于此,无论是国际性法律文件还是各法治国家均将会见权视为是被追诉人的一项基本权利。日本著名学者田口守一先生即认为,对被押与外界失去联系的犯罪嫌疑人来说,会见权是最重要的权利。日本判例也认为会见权“是在押犯罪嫌疑人接受辩护人援助的、刑事程序法上最重要的基本权利,同时从辩护人来看,会见权也是他的一个最重要的固有权利。日本刑诉法第39条第1款把会见权也规定为犯罪嫌疑人的权利。”[6]