证人以后“无法作证或难以作证”,应当界定为非主观原因,即不是证人主观上不愿意出庭作证,而是客观上不能或有困难。所谓客观上不能,如证人已经处于濒危之中,有可能丧失生命,如果不进行公证证据保全便无法获得证言。对于此种情形下,公证证据保全就可以通过录音、录像的方法记录证人的证言。关于证人证言“今后难以作证”,通常是指证人因留学、商务、公务出国、出国定居等原因,使其在诉讼中难以回国出庭作证的情形,这种情形之所以可以采取公证证据保全,原因是顾及了证人作证的成本,是在追求真实与诉讼效率之间的平衡。
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在公证和诉讼实务界都有关于证人证言的公证保全可以替代证人出庭的观点。这一认识的一个背景是,当下我国证人出庭难的现实。在现实中,的确存在证人出庭难、出庭率低的问题,基于出庭成本、作证意识欠缺、担心遭受报复、作证干扰工作和生活等原因,证人不愿出庭作证。因此,一些人认为证人证言公证保全是一种很好的替代方式,是化解出庭作证难的一种很好的方法。{12}关于这一问题,需要展开分析,不能简单而论。对证人证言的保全当然具有替代证人出庭作证的作用,否则就不可能有证人证言保全这样的方法。对于证人证言有可能灭失或难以取得的情形,证人证言的公证保全的法律效果就是提供证言的证人不再出庭,也就替代了证人出庭作证。但是,这种替代是有条件的,不是所有证人证言都可以通过公证保全而予以替代的。原则上只有因客观原因证人不能出庭作证的,才能通过保全方式替代证人出庭。虽然客观原因是一个有相当解释余地或空间的概念,但在多数情形下是可以界定的。证人证言的保全不能作为一般替代的原因在于,证言的真实性是需要通过法庭质证才能更好地予以确认,需要经过在法庭上法官和当事人的询问,如果证人通过公证保全一律无需出庭接受质证,则审理的直接原则、言辞原则将无法得到实施,证言的真实性也无法得到充分的保证。因此不能以证人证言的公证保全作为证人出庭作证的一般替代方法,只能作为特殊情形下的特殊替代方法。在诉讼中应当提倡证人出庭作证,在法理上证人出庭作证是证人的一项义务。我国证人出庭难、出庭率低的问题需要通过制度修改、调整,强化作证意识,改变作证环境来化解,而不是将公证保全作为一种一般性替代方法,毕竟以事实为根据,追求真实是诉讼裁判的基本理念。
还需提及的一个相关问题是,是否许可证人通过远程双向视频在公证机构为法院庭审作证并接受询问。据了解这种做法在实践中已经使用,并且得到了一些法院的认可。这种做法的实践意义在于可以避免异地证人因需在审理法院出庭作证所带来的时间和物质上的耗费,实现作证的经济性。从性质上看,可以肯定这种情形不属于公证证据保全,不具有证据保全的特性,仅仅是证人作证的场所不同。通常而言,作证是证人在审理案件的法庭上的作为,而此种情形下,证人不是在法院—既不在审理法院,也不在证人所在地法院—进行作证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条规定,符合《民事诉讼法》第70条规定“证人确有困难不能出庭”的(该规定第56条第1款具体列举了证人确有困难不能出庭的几种情形),经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。但《规定》没有明确必须在异地法院作证。在国外,如日本,法律上许可证人在异地法院通过双向视频方式作证,并接受询问。是否许可证人在公证机构作证关键点在于在公证机构作证是否能够保证作证和询问的真实性。笔者认为,这一许可交给审理法院比较妥当,如果法院认为在该公证机构作证能够保证其真实性,则应当许可,尤其是在双方当事人都同意的情况下,法院应当许可。在一方当事人有异议的情形下,由审理法院裁量是否许可的理由在于,法院可以通过对该公证机构公证信誉度、案件的具体情况、证人的具体情形、视频传输技术手段等诸多因素的考量决定是否许可在异地公证机构作证。从实证考察的情形来看,证人在公证机构作证具有更加便利、宽松的特点,在一定程度上可以缓解证人出庭难的症状,是值得予以肯定的。尤其应该在双方当事人都同意的情况下,鼓励采取这样的做法。