当下中国的现实是,纠纷数量呈井喷态势,这一现实折射出人们之间利益冲突和相互间不信任的加剧。社会对证据保全的强劲需求一方面反映了社会关系的复杂性,也间接地反映了人们之间广泛存在的不信任或诚信丧失的现状。笔者推测,在制定公证法之时,立法者鉴于当时的情形,还没有预测到社会对证据保全有如此强烈的需求。从当下纠纷解决的社会需求来看,人们对公证机构的证据保全的需求并不弱于对申请人证据保全的公证。从笔者接触的资料和实践来看,大多数名义上的证据保全公证行为实际上往往是公证机构对证据的直接保全行为,而非证明行为。
在概念上,公证机构的证据保全职能可以概括为“公证证据保全”,公证机构原有的、对申请人证据保全或取证行为的公证,则使用“证据保全公证”这一概念。这两个概念的使用明确区分了公证机构的两种不同职能。这种概念上的区分有助于在程序和实体上完善和健全证据保全应当遵循的规范,更好地发挥其作用。相反,如果将两者混同,无论在理论和实践上都会影响对两者的科学研究和深入探讨。我们注意到,许多涉及这一问题的文章在论述中都存在概念不清,对象不明的情形。在明确区分公证证据保全与证据保全公证这两个概念的不同涵义之后,再对这两个不同概念以及相应的理论和实践问题进行研究和探讨就清晰多了。{ 6}公证证据保全这一概念也与诉讼证据保全形成对应,是一种更具广泛性,并同时对诉讼证据保全具有补充性的保全方法。
公证证据保全不同于证据保全公证,我们可以将两者的主要区别概括如下:其一,公证证据保全是公证机构对解决纠纷有意义的证据进行保全的行为。证据保全公证是公证机构对当事人或申请人实施的证据保全行为和事实的公证证明;其二,公证证据保全是一种证据保全方法,在行为的本质上与诉讼证据保全是相同的。证据保全公证是一种证明活动,虽然也具有保全的意义,但不是一种直接的保全方法。对申请人取证事实、行为和过程的证明,是一种公证行为,而非公证证据保全行为。其三,公证证据保全是公证机构的一项事务,而非公证事项。证据保全公证是一项公证事项。两者是不同的职能。证据保全公证是将申请人或当事人的证据保全作为证明活动的对象,是公证事项的一种,因此其规范应当服从于一般证明规范的要求—无论是实体还是程序。与此不同,公证证据保全是一个新兴的领域,用法律规定的证明规范来约束和调整显然不能适应,因此,需要探讨和建构保障公证机构合法实施证据保全的规律和制度规范。实际上,人们现在经常指出的证据保全公证的诸多难题,包括大量技术性问题(如,如何取证的问题)大都是公证证据保全中的问题。在诉讼实践当中,法院对于公证机构对证据保全的公证证明与公证机构的证据保全的审查和判断也是不同的。正是基于此,本文才重点从理论上尝试对公证证据保全的诸问题予以较深入的探讨。
二、作为一种证据保全方法的公证证据保全
公证证据保全作为一种证据保全方法与诉讼证据保全有着不同的特性,是我们在公证证据保全实践和理论探讨中应当充分注意的。
(一)公证证据保全的即时性
众所周知,民事诉讼是以证据为基础展开的。只有依据有关证据,当事人和法院才能够了解或查明案件真相,明确争议的对象、原由,公正、合理地解决纠纷。然而从纠纷的发生,到开庭审理必然有一段时间间隔,在这段时间内,某些证据由于自然原因或人为原因,可能会灭失或者难以取得。为了防止出现这两类情形,给当事人的举证和法院的审理—质证、认证带来困难,保障当事人的合法权益,民事诉讼法为此设置了证据保全制度。
公证证据保全作为一种证据保全方法也是基于实践中纠纷当事人、非讼纠纷解决主体和诉讼中法院对于证据的依赖而产生的一种证据保全方法。在证据保全的方法上,公证证据保全与诉讼保全有相同之处,都是通过物理或其他技术方法对证据资料和证据信息加以固定、保存,如,对出国、重病等不能出庭作证的人进行录音、录像;对易腐的物证进行拍照、记录等。公证证据保全也有与诉讼证据保全的不同之处,笔者将其抽象为即时性或现时性,主要是指即时现场公证保全。由于诉讼是当事人已经将纠纷诉诸法院,因此通常情况下法院不会采取这种即时性现场保全措施。在公证证据保全中,除了对已经发生的静态证据资料进行保全外,公证机关还可以对即时发生的证据资料(事实)进行保全,这也是公证证据保全的基本特点之一。因为有的事实在一定的时期内存在重复发生的可能或当事人能够预测其发生的情形,所以当事人就可以申请公证人员在现场就当时发生的事实作即时性、现时性证据保全,利用录音、录像和现场记录等手段对事实进行证据保全。例如,对侵权人事实侵权行为过程的记录。