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论公证证据保全

  

  这里存在的一个问题是,在法解释学上《公证法》2条对“公证”的界定是否就是一种排他性或封闭式的界定,如果是,则所谓“公证行为”就只能是一种证明活动,相反,不是证明活动就不可能是公证行为。如果这样来理解,《指导意见(修订)》第2条将对证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为排除在证明活动之外,就与证据保全公证概念的字面含义完全不相容了。当然,我们也可以对《公证法》2条规定的证明活动作开放式或广义的解释。将证据保全依然作为公证机构证明的对象或客体,而将公证机构对有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为置入这一证明活动之中。在意识上构成广义证明活动与狭义证明活动,从而将提取、收存、固定、描述的行为作为广义证明活动的组成部分,使其成为狭义证明活动的对象—证据保全公证证明的前提行为或附随部分。这样的广义理解也并非完全没有道理,因为提取、收存、固定、描述尽管是公证机构的行为,但这些行为也是为了更好地证明某一个事实的真实存在。诚然,这样的理解也可能面临这样的尴尬—不仅与《指导意见》第2条的规定在文义或语义上存在矛盾,且多少给人牵强附会之感。


  

  从《指导意见》第2条的规定可以看出,公证员协会对于明确公证机构的证据保全职能有明显的诉求和期盼,只不过囿于行业管理组织的权限限制,而无法直接赋予公证机构这一职能或权能。问题在于,证明活动是否就是公证机构唯一的法定活动、法定职责、法定职能?显然不是,公证机构除了实施证明活动之外,还具有实施非证明活动的权限。《公证法》12条规定,公证机构还可以根据自然人、法人或者其他组织的申请办理下列事务:①法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;②提存;③保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;④代写与公证事项有关的法律事务文书;⑤提供公证法律咨询。诚然,这些事务不是公证机构的主要事务,公证机构的主要事务和法定职责依然是证明,上述事务都是附随性的,但也是必需的。这些事务的附随性在于这些事务与公证事项的关联性。例如,公证机构对与公证事项有关的遗嘱、遗产的保管就是如此。因此,笔者认为,从应然的角度,法律上应当将公证机构的证据保全行为直接、明确地规定为公证机构的法定事务之一,明确赋予公证机构证据保全的职能。理由有以下几点:


  

  其一,证据保全的目的是为了公正、有效地解决纠纷,将这种具有预防性功能的职能赋予公证机构是妥当的。公证机构是一种提供预防纠纷服务机能的社会组织,而证据保全是一项有效预防纠纷的措施。公证机构的广泛性和公信力使得公证机构有条件行使这一职能。


  

  其二,证据保全的效力如何与证据保全主体的可信度有直接关系。当事人的证据保全行为之所以需要公证机构提供公证证明,就在于通过这种证明能够提升该证据保全的可信度。与之相同,公证机构的证据保全行为也更能够为证据的真实性提供保障。


  

  其三,既然将证据保全作为了公证的事项,则必然涉及与之联系的证据保全行为,因为在有的情形下,证据保全公证与公证机构的证据保全行为有着密切的联系。例如对于现场的公证,具体的如展会场景保全公证的情形,{2}虽然也可以认为是一种证明活动—对展会现场的真实性予以证明,但也需要公证人员的介入并实施一定的保全行为,如拍摄、记录等,才能保证其真实性,这种拍摄、记录的行为也就是一种证据保全行为。{3}网络证据的保全也是如此,申请人要求对网络信息进行证据保全公证时,为了保证其真实性,避免被他人(申请人或其他人)事前进行技术处理,公证机构需要使用自己的电脑和网络,{4}这些行为也是公证机构的一种保全行为。有的情形下,对证据的保全是由申请人和公证机构双方共同的行为构成的。在实践中,往往难以将申请人的证据保全行为与公证机构的证据保全行为区分开来。{5}


  

  其四,从实践来看,公证机构独立的证据保全行为已经广泛开展,并对纠纷的解决产生了积极作用,这充分说明社会对公证机构的证据保全有着客观需求,证据保全的实际社会作用为公证保全行为附加了一定程度的正当性。



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