着名学者吴思也形象的说明了这一道理[6]。据他推算,宋朝给岳飞平反的时间,共有8个日期,从初步昭雪直至追封3代,历时99年。首次平反是1162年7月,岳飞冤死21年之后;1162年6月,冤案制造者宋高宗赵构离开了宝座,太子孝宗即位,7月,才昭雪岳飞。在《明史》中平反昭雪的案例,有的拖延170多年,1630年,清太宗皇太极用反间计,害死明朝劲敌袁崇焕。1784年,乾隆皇帝下诏为他平反昭雪,这种时隔150多年的跨朝代平反,可以用利弊的递增递减解释。随着时间的流逝,平反的利益递增,风险递减,最后利大于弊,于是就平反了。这种纠错机制的要害,就是避让权势。在皇权独大的帝国制度中,权势可以压倒正义。面对最高权势制造的冤案,正义只好保持沉默。后来的权势又需要声誉和稳定,正义与声誉和稳定的关联也让人无可奈何。各方都追求自身利益,于是,平反就成为各方博弈的一种均衡。在这个过程中,时间是一个重要因素。倘若把三权分立看作彼此制衡的横向纠错机制,平反昭雪就是纵向的纠错机制。横向纠错并不排除依靠时间澄清某些难题,但帝国制度延续两千多年,主要用熬时间的办法耗赢权势,而不是澄清难题。
(三)斗鸡效应与零和博弈:错案追究制
在博弈论中,斗鸡博弈进一步衍生为动态博弈,会形成这样一个拍卖模型:轮流出价,出价最高者最终得到该物品,但是出价少的人不仅得不到该物品,并且要按他所叫的价付给拍卖方。任何一方一旦进入骑虎难下的博弈,尽早退出是明智之举。然而当局者往往是做不到的,这就是所谓“当局者迷,旁观者清”。
为了体现执法为民的宗旨和增强维护司法机关的公信力,减少错案,司法机关还会追究有关人员的司法责任。根据1998年最高法院制定的错案追究责任办法,一旦错案成立,法院将依程度不同处理相关责任人:情节轻微的,责令作出检查或者通报批评;情节较重,给予相应纪律处分;有犯罪嫌疑的,移送有关司法部门依法处理。但是,某种意义而言,错案追究制度为司法机关与伸冤者的提供了斗鸡博弈的舞台:在不能保证司法独立的情况下,以责任追究防止错案的发生,反而会导致更多的错案不断涌现。尽管创制者的初衷是力求杜绝审判人员徇私枉法,使案件得到公正审理,但在实践过程中,错案追究制的弊端却不断出现。
第一,错案追究制破坏了司法的独立性。司法者出于趋利避害的本性,为最大限度地降低被追究的风险,寻求上级领导对裁判结果的明示或暗示,便成为现实的选择。而上级法院经常要顾及下级法院法官的“面子”和“错案指标”,在最小范围内修改原审的判决。这实际上是在变相剥夺当事人的上诉权,同时也削弱了法官的独立性和积极性,导致更多冤假错案的发生。这种高度行政化的究责方式,不可避免地推动着审判活动的日益行政化,这与检察业务改革、审判方式改革的取向完全背离。某种意义而言,司法改革正是在这样的一种制度尴尬中徘徊不前。事实上,在建立错案追究制之前,法官不能独立审案、冤假错案容易出现的问题就已经大量存在,但错案追究制推行之后,法官不能独立审案的现象则更是变本加厉。这无疑陷入了“钱穆制度陷阱”:一个制度出了毛病,再定一个制度来防止它,久而久之,病上加病。错案追究制就是这样的一个制度:在不能保证司法独立的情况下,以责任追究防止错案的发生,反而会导致更多的错案不断涌现。