事实上，通过以上分析可以看出，《民法（草案）》第9编第1章第1条有关如何判断民事关系的涉外性之标准是相对完善的判定准则，[28]但《涉外民事关系法律适用法》的审议稿及最终获得通过的正式法律中均未涉及民事关系涉外性的判定准则。此种立法空白很可能是立法者的一种策略抉择，即沿袭《民法通则》及《意见（试行）》的分工做法，在法律之中不规定涉外民事关系的判定准则，而分解到对法律的司法解释之中。然而问题是，在司法解释尚未出台的情况下，该如何判定民事关系的涉外性呢？须知这一问题的解决直接关涉《涉外民事关系法律适用法》的实施。除非最高人民法院在该法实施前便先行颁布司法解释，否则司法部门将不得不惯性适用已经失效的《意见（试行）》第178条所确定的判定准则，但这种做法显然有违法治精神。即便通过司法解释对这一问题进行回应，也不能够再简单地诉诸既往的要素分析法，而必须对那些偶然涉外的案件如“巴布克诉杰克逊案”、人为涉外的案件如“鲍富莱蒙案”以及表面涉内而实质涉外的案件[29]作出有效识别。
四、判定准则的实质优化：规则与方法之间
识别民事关系的涉外性是一种艰难的判断，因为它并不能单纯地通过规则就可以简单地得出判断结论；识别民事关系的涉外性同时也是一种必须的判断，因为我国采取的是内外分治的法定模式；识别民事关系的涉外性还是一种重要的判断，因为它直接关涉争议处理的结果和当事人切身之利益。为此，在重构涉外民事关系的判定准则时应当坚持刚柔兼济的进路：一方面必须便于司法操作，降低识别难度，简化识别过程；另一方面又必须尊重实质重于形式的精神，在简化涉外民事关系判定方法的同时，衡平考虑民事关系的影响效果之幅度。换言之，要便利司法操作就必须走法律选择的规则之路，通过确定明晰的判定准则给予司法者以明朗的、可客观化的操作指南；要尊重实质而不拘泥于形式就必须走法律选择的方法之路，为司法者预留必要的斟酌取舍之回旋空间。由是观之，针对《涉外民事关系法律适用法》在涉外民事关系涉外性之判定方面的缺失，可以采取的补救方案乃是立法者在法律选择规则与法律选择方法之间实现两者的融合。
笔者建议，可采取“三级测试”法来实现法律选择规则与法律选择方法的融合，以下分述之。
第一级是“要素测试”，即首先设定便于操作的涉外性之判定准则，对此，可援用旧法即要素分析法，从法律关系的主体、客体和内容三方面进行判定，只要任一要素具有涉外性，即通过第一级测试，进入第二级测试。
第二级是“效果测试”，即看该民事关系的法律调整效果，其影响范围是否超出该国而及至他国。凡是法律调整效果影响至他国的，即可视为涉外民事关系；否则，即为形式涉外而本质涉内的民事关系。
需要指出的是，“效果”一词具有开放性意义，甚至可以兼容美国法官柯里提出的“政府利益分析说”。例如，在“巴布克诉杰克逊案”中，从柯里的“政府利益分析说”来看，该案就是一个虚假冲突，因为美国纽约州和加拿大安大略省的立法所包含的政府利益都指向了同一个地方即纽约州而与安大略省的利益无关。[30]该政府利益实可纳入“效果测试”之中，视为案件处理效果仅及于纽约州而与安大略省无关，因此该案更应当衡平地被考虑为是纯属纽约州的“家事”而不是涉外的侵权关系。以此方式，“效果测试”就实现了与柯里的“政府利益分析说”的沟通，从不同的进路得出了相同的结论：“效果测试”是通过优化涉外性的判定准则而将案件识别为纽约州纯州内案件，从而排他地适用纽约州法；柯里的“政府利益分析说”是通过革新萨维尼的“法律关系本座说”而从利益冲突的角度来看待该案，将该案识别为虚假冲突，从而适用了纽约州法。在政府利益分析与“效果测试”之间，前者甚至为后者所包含，因为从政府利益思考案件也只是“效果测试”的某一向度，并没有穷尽“效果测试”的所有向度。
同样地，如果以“效果测试”的方式来重审“鲍富莱蒙案”，那么将揭示出案件效果仅及于法国而与德国无关。鲍富莱蒙王妃事实上并未在德国居住，也没有对德国效忠的意思，因而只与德国表面相关；相反，其主观意图是与罗马尼亚王子比贝斯科结婚，并且在婚后即移居法国。[31]就离婚这一诉讼案件而言，它的实质效果并没有超出法国。因此，通过“效果测试”的过滤，“鲍富莱蒙案”应被归入法国国内民事关系之列，而不属涉外民事关系之范畴。
第三级是“功能测试”。智者千虑，必有一失。我们不能奢望“要素测试”和“效果测试”能够彻底解决民事关系识别上的合理性问题，为此，尚需要在法律适用环节进行一般性修正。从功能的角度来看，之所以要努力重构并优化民事关系涉外性的判定准则，不外乎是为了更加合理地调整涉外民事关系，使其法律适用趋于优化。而在国际私法中，最能代表法律适用优化的一种法律适用规则也是一种法律适用原则的便是最密切联系地法。事实上，如果冲突规范都以最密切联系地法作为系属构造，那么适当放松民事关系涉外性之判定精确度乃至完全取消民事关系内外属性的识别，其法律适用也将是不违常理的。例如，对“鲍富莱蒙案”、“巴布克诉杰克逊案”，即便将涉案法律关系识别为涉外法律关系，但如果按照最密切联系的精神来确定准据法，仍将获得与法官适用“禁止法律规避制度”所获得的结果相一致的结果。[32]因此，从逻辑上言，只要冲突规范广泛采用最密切联系地法作为系属构造，那么就可以避免民事关系内外属性识别不当的情形，确保案件的法律适用不会走向极端。
