国际私法上涉及冲突法上法律规避的典型案例是“鲍富莱蒙案”。[23]该案涉及的法律规避实际上是一个三重法律规避:第一重法律规避是鲍富莱蒙王妃改变了婚姻关系的内外属性,将一个纯国内婚姻关系改变成为涉外婚姻关系,其方法是改变自己的国籍和住所;第二重法律规避是挑选法院,当事人不在适格管辖法院即法国法院起诉,而是到不方便法院即德国法院起诉;[24]第三重法律规避是当事人制造了冲突规范连接点的事实因素,从而最终导致德国法的适用。学界普遍关注第三重法律规避,而没有看到前两重法律规避。事实上,第三重法律规避之所以能够完成还前提性地依赖于第一重法律规避,即该离婚关系从国内离婚关系被转变成为涉外离婚关系,从而才通过冲突规范调整并最终依照冲突规范适用了德国法。“鲍富莱蒙案”第一重法律规避所针对的问题正好就是私法的涉外性之判定,并且以此方式展示了要素分析法在判断涉外民事关系时的形式偏谬。“鲍富莱蒙案”从法律关系要素分析来看,主体双方的国籍、住所分别位于法国和德国,因此在该判定准则下涉案民事关系即为涉外民事关系。但是,事实上,鲍富莱蒙王妃所改变的国籍以及所取得的住所都只是一种“虚构”。她既没有居住德国的意思,也没有加入德国国籍的虔诚,其所实施的一切行为都指向离婚之目的。在此目的导向下,鲍富莱蒙王妃通过自己的筹划人为地改变了法律关系要素的纯国内属性,最终扭转了法律适用的整个进路。由此可见,要素分析法的判定方式在当事人的转念之间便可能被利用来得出不同的结论,这是该判定准则的一大弊端。
与“鲍富莱蒙案”共同揭示了要素分析法在识别民事关系之内外属性时的悖谬和无能的另外一个经典案例是“巴布克诉杰克逊案”。在该案中,双方当事人的国籍、住所、肇事车辆保险地、登记地、泊车地、当事人出发及目的地均集中于美国纽约州,唯一例外的是事故发生地在加拿大安大略省。根据要素分析法来看,引起侵权法律关系产生、变更、消灭的法律事件发生在外国,因此该案成为一涉外侵权案件;再根据法院地冲突规范之指向应适用侵权行为地即事故发生地的法律裁决案件。由于法院地法与侵权行为地法对案件当事人可否起诉以获得赔偿的问题的立场截然相反,因此适用行为地法显得与法院地法极不协调。学界一般认为,“巴布克诉杰克逊案”深刻揭示了萨维尼“法律关系本座说”的荒谬之处,但事实上如果从涉外民事关系的识别上把好关,实质性地优化涉外民事关系的判定准则,将涉案侵权关系不识别为涉外侵权关系而是识别为国内侵权关系,那么该案无需“革命”也会得到合理处理。换言之,“巴布克诉杰克逊案”揭示的不是萨维尼“法律关系本座说”的荒谬而是揭示了民事关系内外属性的判定准则存在危机,应予改进。只要将此种极端例外的“表面涉外”关系通过实质重于形式的原则予以更稳健地修正识别为国内民事关系,就能避免法律适用的不合理性。
上述分析充分说明,单一地采取要素分析法来判定涉外民事关系所存在的问题,将会把要素分析法本身存在的问题积累并传递到后续环节,并最终集中到萨维尼“法律关系本座说”的“本座”设定上予以终端爆发,由此导致荒谬的法律选择指向。学界长期以来一直将关注焦点和重心放在了萨维尼“法律关系本座说”的批判和调整上,而没有注意到,单纯地解决“本座”的优化问题并非是标本兼治的做法,很多问题并非萨维尼“法律关系本座说”的责任,而应当将法律选择与适用的优化工程向前一直扩展到法律关系涉外性之判断上。也就是说,通过改善民事关系涉外性的判定准则,以求立体、综合和系统地解决法律选择过程中所产生的种种乖戾偏谬之症。
(二)要素分析的学术改进
或许是觉察到要素分析法的上述弊端,2002年《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法(草案)》第9编第1章第1条充分采纳了学者的改进建议,对民事关系涉外性之判断进行了两个方面的改造:
1.量变改造
所谓量变改造,是指扩大民事关系涉外因素的设定。《民法(草案)》第9编第1章第1条第1款规定,如下情况均为涉外民事关系:(1)民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家;(2)民事关系一方的住所、经常居所地或者营业所位于中国领域外;(3)民事关系的标的在中国领域外,或者争议标的物转移越出一国国界;(4)产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中国领域外。该判断标准在以下3个方面扩大了涉外因素的范围:(1)增加了两类涉外民事关系的主体,即将国际组织和外国国家作为主体涉外的判断标准;(2)在国籍因素之外增加了住所、经常居所和营业所3个涉外因素;(3)增加了标的物越界转移的涉外情形。这些量变改造不但没有对要素分析法的弊端进行任何修正,反而还因为扩大了涉外因素的数量而提高了其固有风险。真正的修正在于该条第2款的质变改造。