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涉外民事关系判定准则之优化

  

  2.冲突法的泛化适用


  

  有德国学者主张扩展冲突规范的应用范围至国内民事关系,统一由冲突规范概括调整内外民事关系。[12]尽管冲突规范的泛化适用与冲突规范的任择适用相反,前者是极端强调冲突规范的应用范围,后者则是变相限制冲突规范的应用可能,但它们在价值取向上却异曲同工:共同淡化了乃至排除了民事关系内外区分之必要。在冲突规范任择适用的情况下,还有可能附条件地去判断民事关系是否具有涉外性;而在冲突规范泛化适用的情况下,则完全不需要去判断民事关系的内外属性。[13]因为无论是国内民事关系还是涉外民事关系,都一概地由冲突规范进行调整。


  

  应当说,冲突规范的泛化适用内在地渊源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼思考的焦点在于如何建立法律关系与法律规则之间的双向因果关系,“这种关系从一方面看可视为这些法律规则对法律关系的支配,从另一方面来看,可视为法律关系对法律规则的从属”。[14]这一思路致使国内民事关系与涉外民事关系并无二致。它们在接受法律规则的治理时都存在一个法律选择的问题,它们与特定法律规则之间的因果关联是通过冲突规范的连接点建构起来的。就国内民事关系而言,由于案件所有要素都唯一地集中于国内法域之中,因此,不论连接点如何配置,都不可避免地导致国内法的适用。只不过我们在处理国内民事关系时出于一种直接而自然的惯性,并未觉察到其中的“法律关系本座说”的运作机理。


  

  冲突规范的泛化适用尽管也可以避免民事关系内外区分的困难,但不足之处也是显而易见的,这便是可能有违法律适用的合理化精神,使案件的法律适用背离最密切联系原则的指导而走向“最不密切联系”的法律。最典型的例子莫过于“巴布克诉杰克逊案”,[15]该案仅仅因为交通事故发生地这个唯一要素偶然


  

  地落在国外而最终导向了外国法的适用。


  

  (三)当下之中国:冲突法的法定适用


  

  我国的涉外民事关系立法自始至终秉承的是“内外有别,分而治之”的理路,既反对法院地法统一调整、冲突法统一调整,也反对冲突法任择适用调整,而坚持的是冲突法的法定调整。


  

  1.反对法院地法统一调整


  

  1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第8章第142条第1款专门规定了涉外民事关系的法律适用问题。该款开宗明义地指出:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定”。整个《民法通则》第8章所确立的7条冲突规范之中,除了第147条有关涉外离婚案件应当适用法院地法之外,其他涉外民事关系之调整均采取双边冲突规范予以选法。这种立法例明显地具有萨维尼式的国际主义精神,彰显的恰恰是反法院地法的倾向。《涉外民事关系法律适用法》也一脉相承地高扬国际主义的法律适用风格。如果套用梅因的名言来表述这部立法所彰显的精神,可以这样说:一个国家涉外私法的文明开化程度,只要看看该国涉外私法立法中单边冲突规范与双边冲突规范的比例就可知道了。[16]《涉外民事关系法律适用法》广泛采用双边冲突规范,其中直接硬性指向法院地法的冲突规范只有1条即第27条有关诉讼离婚的法律适用,允许选择适用法院地法的冲突规范只有2条即第28条有关解除收养关系和第50条有关知识产权侵权责任的法律适用。由此可见,在前后衔接的两部涉外民事关系立法的立意与具体规则上,我国立法并没有突出法院地法的优先适用,而是表现为极力限制外国法适用。


  

  突出法院地法优先适用的做法是我国既往司法实践的不良倾向,[17]但绝非我国持之以恒的立法选择。据抽样统计显示,我国法院系统在2008年审理涉外案件时适用中国法的概率高达97%,适用域外法的概率为0,同时适用国际公约和中国法律的概率约为1.5%,同时适用国际商事惯例和中国法律的概率约为1.5%。[18]2009年的抽样统计再次显示,适用中国法律的概率高达96.9%,适用域外法的概率约为1.5%,同时适用域外法与中国法的概率约为1.6%,适用国际公约及国际惯例的概率为0。[19]由此足见,我国法院基于种种主客观原因在司法层面存在着偏好法院地法的选择。但是,此种现象只能视为司法实践对立法抉择的消极抵消,而不能以此证明我国立法倾向的是法院地法主义。笔者认为,我国在今后的涉外私法调控方面不应是立法向实践妥协,恰恰相反,应当是实践向立法靠拢。



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