冲突法的诞生是法律世界的奇迹,因为它是唯一肯认或礼让外国法而为其保留适用空间的特殊立法,此外之法律断无给予外国法适用之可能。但是,这种肯认或礼让所表现出的利他主义精神却并非人性的第一形态,在发展到利他主义的境界之前首先是自我中心主义的普遍沉沦。冲突法产生之前,这种自我中心主义式的普遍沉沦表现在法律适用上便是不区分民事关系之内外样态而一概地诉诸国内法调整,这即是统一国内法调整模式。统一由国内立法概括调整一切社会关系,这符合人类智识进化早期所特有的朴素而蒙昧的心态:普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣。古时之中外皆持此种自然而不自觉的治理立场,西方有罗马帝国的“万民法”治理方案,中国有唐朝的“平天下”治理思路。
在罗马帝国时代,两个罗马市民之间的社会关系由市民法调整;罗马市民与非罗马市民之间以及两个非罗马市民之间的社会关系由万民法调整。万民法是罗马帝国的国内立法,即便市民法与万民法不同,它们也均属罗马帝国的国内法,通过它们调整的社会关系在模式上就属于统一国内法调整方式或法院地法统一调整方式。在中国古代立法上最接近当代冲突法治理思维的最高成就是唐朝的《永徽律》,其“化外人相犯”实则两条:诸人相犯,概适用唐法;除相犯者具有共同本俗法,则另用本俗法。此立法是否为冲突法,多有争论。[8]但是,从法律治理的角度来看,在此立法例下,详细区分社会关系的内外也无太多必要,因为只有在同类相犯的唯一情况下才会采取不同于唐法的调整方法,而在此之外的其他一切做法上均一概地采取国内法调整。
由此可见,在中西古代立法例之中,由于盛行的是与当时的自我中心思维相应的法院地法统一调整方式间或存在着一些可不予考虑的例外,因此也就不存在进行民事关系内外区分的必要。即便在近代,仍然存在与此种朴素的法院地法主义相类似的思潮,某些美国冲突法学者就特别强调法院地法的优先适用,甚至将法院地法视为冲突法的隐秘原则。[9]此种做法也会淡化乃至完全排除民事关系内外区分之必要。
(二)当下:冲突法的任择适用与泛化适用
对民事关系的治理,从不区分内外属性到区分内外属性,既是法律进化的体现,也是人类进化的标识。但是,即便在当代,仍然有两种情形会排除民事关系涉外性判断之必要:一是英国法院实践中的对冲突法的任择适用,二是德国学者所主张的冲突法的泛化适用。前者因突出法院地法的适用而有排除民事关系涉外性判断之倾向,后者因强化冲突法的适用也试图排除民事关系涉外性判断。
1.冲突法的任择适用
冲突规范的运用方式在逻辑上包括两种类型:一是冲突规范的法定适用,二是冲突规范的约定适用。冲突规范的法定适用,要求法官在调整涉外民事关系、审理涉外案件时必须依照法律规定适用冲突规范,而无自由裁量选择或者放弃适用冲突规范的权力。在此种适用方式下,冲突规范是一种强制性规范,对法官具有直接拘束力。适用冲突规范调整涉外民事关系是法官不可推卸的法定责任。换言之,冲突规范虽然以民事关系为规范对象,但本身却是公法规范,对涉外民事关系的调控也主要是借力于法官之手来实现的。但是,英国法院在实践之中却并未坚持冲突规范的强制适用,而是由当事人自行确定是否适用冲突规范。在当事人向法官主张适用冲突规范的情形下,当事人应当举证证明涉外因素的存在,并证明外国法的内容;否则,法官即按照国内案件的相同方式径依法院地法裁决案件。
就此而言,冲突规范的任择适用乃是将冲突规范之适用委诸当事人之手,而由当事人享有“法律适用的参与权……在个人可以自由处分权利的法律关系领域,当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带来的实体利益与遭受的程序不利益之间进行衡量,自行作出是否适用冲突规范的决定”。[10]由此可见,在冲突规范任择适用的运用方式下,只有在满足如下条件时方有识别并区分民事关系涉外与否的必要:(1)当事人主张适用冲突规范;(2)能够提出证据证明涉外性之存在;(3)能够提出证据证明冲突规范指向的外国法内容。以上三条件必须同时满足,缺一不可;否则,法官将会根本无视案件是否具有涉外性而统一适用法院地法调整。
此种调控方式的合理性及其吸引力在于:一方面因为限制了冲突规范的运用而排除了因冲突规范所产生的一切弊端;另一方面,又并未完全排除冲突规范的运用而将其适用机会、责任与基础保留给当事人。在本质上,冲突规范的任择适用是一种附条件的推定不适用,即如无反证即不适用冲突规范;或者说,它是一种当事人意思自治选择适用法院地法的默示推定。冲突规范的运用本身就已足够繁琐、不确定且提高了当事人参与诉讼的风险,[11]如果还要将涉外性的确定、冲突规范的存在及外国法的查明转嫁给当事人,那就足以压制当事人区分涉外民事关系、要求区别调整之积极性。因此,其不合理性也是显而易见的:变相地以权利之名而给当事人加以其通常难以胜任的重务,以此方式降低外国法适用的需求。在当事人不主张或者虽然主张但难以证明的情形下,法官将不再区分和识别民事关系的内外属性,而“高效”但并非必然“正义”地裁决纠纷。这在某种程度上是法律适用“回家思潮”的沉渣泛起。