涉外民事关系判定准则之优化
——要素分析的形式偏谬及其实质修正
张春良
【摘要】2010年10月28日通过的《
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是我国第一部单行的涉外民事法律，但并未对作为涉外民事关系法律适用之逻辑前提的民事关系涉外性之判定作出规定。综观涉外民事关系的调整路径，法院地法统一调整、冲突法统一调整和冲突法任择适用调整三种方案可在某种程度上淡化或者免除对民事关系内外属性之识别。而我国现行立法所采取的冲突法的法定适用模式则决定了我国秉承的是“内外有别，分而治之”的理路，判别民事关系之内外属性遂成必要前提。我国既有的民事关系涉外性之判定准则对具有人为涉外因素、偶然涉外因素的案件无法正确判别且即将失效，标本兼治的应对方略乃是建立集要素测试、效果测试及功能测试于一体的三级测试机制，在法律选择的规则与方法之间寻找一条民事关系涉外性之判定的最优途径。
【关键词】民事关系；涉外性；冲突法；要素分析；判定准则
【全文】
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）已于2010年10月28日通过，新中国自此从“无”到“有”地有了第一部单行的涉外民事法律。是年，离新中国建立已有61年，离新中国改革开放已有32年。这样一部堪称“晚生”的法律，由于积淀了30多年的涉外民商事交往与调控的实践经验，同时借鉴了30多年来国外涉外民事关系立法的先进经验，应当说在立法精神、技艺、结构以及具体规则的铺设展开上表现出后来居上的优势。但是，简单比较象征着理想主义的学术方案与象征着现实主义的现行立法之后，即可发现理想向现实的转换存在着某些不可承受的缺失。其中，民事关系涉外性之判定即为《涉外民事法律关系适用法》得以适用的前提性缺失。民事关系涉外性之判定准则的缺乏不仅关系法官的法律适用，而且关系当事人权利的保障。
一、民事关系的治理逻辑：内外有别
法律以治理社会关系为使命，它区别不同社会关系的类型采取不同的调整方式。区分社会关系之公私而在法律上采卓然有别的治理手法，业已成为当今世界之主流做法。与此同时，尚有区分社会关系之内外属性而采不同调整方法的基本模式。任一国之法律皆为该国意志之体现，并因之而具有时空特定性。为国际私法在学理上完成了现代化改造的德国学者萨维尼便在其巨着《现代罗马法体系》第8卷中集中论述了民族国家法律的时空效力：“法律规则的功用在于支配法律关系……实在法在世界范围内并非一致，各民族与国家之间有所不同，其原因在于，在任何社会中，实在法部分源于人类共同的原则，而部分源于专门机构的运作。实在法的这种多样性决定了有必要严格划分它的支配范围，以确定不同实在法各自的界限”。[1]各国实在法仅在特定时间限度内针对特定领域的国内社会关系有效，而当它面对涉及两个或两个以上的国家或法域的涉外社会关系时，任何特定国家的法律就表现出其时空上的不适性。如果各国径依国内法治理此种社会关系，就将产生法律治理上的严重“不义”或“不正义”。[2]适当的或者正义的做法乃是区分社会关系之内外属性而采不同的治理方案。
民事关系内外属性的区分影响着法律调整方式的有效性。对于涉外民事关系，早在12世纪末意大利学者阿德里库斯就曾指出，法官应当适用对他更好和更有益的法律。[3]这里包含着一种朦胧的法律选择意识，而其不言而喻的预设前提则是，对民事关系进行内外有别的差异性调整。一般而言，国内民事关系“不会发生应适用何种法律的问题”。[4]但是，在民事关系具有涉外因素的时候，采取有别于调整纯国内民事关系的调整方式就不仅是必要的，而且是唯一正当的。
对于区分对待国内民事关系与涉外民事关系的正当性，归纳起来无外乎先验与现实两种解释路径。先验路径诉诸自然正义，[5]现实路径则诉诸国家间基于司法制衡基础之上的礼让。[6]它们都主张区分民事关系之内外性质而采不同的调整方式。这种法律治理民事关系的一般逻辑，提出了一个如何识别与区分民事关系之内外属性的前提问题，[7]而对民事关系涉外性之判断也就成为法律治理的先决条件。
二、民事关系涉外性之判断：不同调整径路下的考察
从历史的角度看，民事关系涉外性之判断并非涉外民事关系调整路径的必要前提。在不同的调整路径下，民事关系涉外性之判断扮演着不同的角色。
（一）历史：法院地法统一调整
