三、关于知识产权侵权归责原则的国际立法考察———Trips 协议的规定
关于我国知识产权侵权归责是应实行过错责任原则还是无过错责任原则，考察对我国具有约束力的知识产权国际公约的规定无疑是具有重要价值的。在这方面，Trips 协议第 45 条的规定值得重视。 该协议第 45 条第 1 款规定，司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动；第 45 条第 2 款规定，司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。 在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，成员也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。
对于上述条款的规定，我国知识产权界产生了不同的理解和认识。 笔者认为，Trips 协议的上述条款的内涵有所不同， 针对 Trips 协议是确立了过错责任原则还是无过错责任原则，需要分别进行讨论。 就 Trips 协议第 45 条第 1 款而言，规定的显然是过错责任原则，因为协议明白无误地要求侵权人承担损害赔偿责任的条件是“知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”。 也就是说，侵权人在实施侵权活动时存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、过于自信而造成侵权后果的过失。 如果侵权人在客观上造成了被侵权人的损害，但在主观上确不存在过错，那么根据该条款的规定就不应承担损害赔偿责任。
就 Trips 协议第 45 条第 2 款而言，它应当是该协议是否确立了无过错责任原则的分歧所在。如有学者指出，该款“对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度， 如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，仅靠司法机关在处理具体案件时对过错进行严格解释的变通是远远不够的。 ”[14]97，103反对确立了无过错责任观点的学者则认为，“知识产权协定只是说，成员可以授权其司法机关这样做。 换言之，成员不授权这样做也是可以的，不能认为违反协定。 ”[15]223还有学者认为，“如果以为该条款（第 45 条第 2 款）就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到‘无过错的水平’，否则就不能‘入关’。 这种观点是对 TRIPS 协议第45 条规定的某种程度的误解。 ”[16]
笔者认为，Trips 协议第 45 条第 2 款的规定也不是对无过错责任原则的确立。 这是因为，该款的表达限定了一些条件，并非是针对一般意义上的损害赔偿而言，而且也不是成员必须履行的一个内容。 具体地说，有以下几点：
其一，该款规定的情况限于“适当的场合”，而不是一切场合， 这样就缺乏普遍适用的价值。根据学者的研究，这里的“适当场合”，主要是指诸如以下严重侵害知识产权人利益的情况：侵权人通过侵权活动牟取的利益很大，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。
其二，该款在法理上属于授权性规范，并非义务性规范，是一个具有弹性的条款，因为其用语是“可以”而不是“应当”或“必须”。 这也正是很多学者认为成员即使不“授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”，也不认为是违法该协议的规定的原因所在。可见， 不能将该款的规定视为 Trips 协议确立了无过错责任原则的国际法依据。
