2.过错责任原则中“过错”的具体界定
在知识产权侵权的过错责任原则中，过错是知识产权侵权民事责任的构成要件，也是界定知识产权侵权民事责任范围和类型的依据，故需要正确认识和理解其内涵和认定方法。 一般认为，过错是一种可归责的主观心理状态，包括故意和过失。 其中故意又分为一般故意和恶意，过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。 就故意来说，它是行为人对其行为及其结果所持有的希望或者放任的主观心理状态。 在故意行为中，恶意处于主观心理状况更为恶劣的层次，它不仅具有故意的内涵，而且包含有行为人主观意识的道德评价， 即行为人主观恶性和道德上的可非难性。在知识产权侵权行为中，一般来说，故意的侵权行为相对好认定。 过失行为的认定则具有一定的难度。
从关于过错之界定的现有研究成果和观点看，不仅过错的主观性被关注，而且对过错的客观性引起了重视。 实际上，过错的认定可以从主观和客观结合的角度加以认识。 过错本身可以被看成是一个主观和客观相结合的概念。 因此，在认定知识产权侵权人的过错时，对故意特别是恶意程度高的侵权行为，可以侧重于从主观心理状况分析，而对于过失一类的过错的认定，则重视违法性本身，即查明行为人是否实施了知识产权法律所禁止的行为，违反了作为一个诚信、善意之人的普通的注意义务。 从知识产权侵权过错责任的认定看，过错责任原则要求，行为人在使用、传播他人知识产品时，负有对该知识产品合理的注意义务，并且在损失发生后应采取合理的措施避免损失的扩大。
3.过错推定原则问题
过错推定责任，是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。[9]396过错推定原则本质上不是一种独立的归责形式和原则，而是过错责任原则的一种具体操作方式。 根据过错推定原则，在行为人存在损害事实时即推定其存在过错。 但是，如果行为人能够举证加以证明其不存在过错，那么就可以被免除侵权责任。
如上所述，知识产权侵权归责限于知识产权侵权损害赔偿归责原则，而过错责任是一个基本的归责原则。 但是，在实践中，在如何确定侵权行为人是否存在过错的问题上，“过错推定作为一种适用过错责任原则的技术性方法，值得在司法实践中推广运用。”[10]474过错推定原则不仅在知识产权司法实践中得到了运用，而且在我国知识产权立法中具有依据。 例如，《专利法》第 63 条第 2款规定， 为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 还如，《商标法》第56 条第 3 款、《着作权法》第 52 条也有类似规定。
笔者认为， 在知识产权侵权归责问题上，过错推定原则作为过错责任原则的一种具体适用形式，具有其特定的应用价值。 知识产权侵权由于侵权的隐蔽性、复杂性和一定的技术性，可能更适合于这一情况。 过错推定原则的适当适用，也是在知识产权法中平衡权利人与未经许可的侵权人之间的利益的重要机制。 这是因为，知识产权，特别是其中的专利权和商标专用权，其获得需要通过国家专门的法定程序，并需要予以公告。 对被公告的专利权和商标专用权，通过一定的途径可以查阅到有关信息。 公告的重要目的也在于向全社会宣誓该专利申请或商标注册申请已经获得了专有权。 基于此，他人在未经知识产权人许可的前提下使用了其知识产品，首先应推定其知道或者应当知道他人权利的存在，以及这种擅自实施的行为具有主观过错。 当然，由于知识产权侵权的技术性和复杂性，某种使用他人专利、商标等知识产品的行为是否构成侵权，行为人并非能够很容易地判断。 具体在适用过错推定原则时，亦应当受到一些限制。 因为毕竟作为绝对权意义上的知识产权也具有相对性，它受到法定限制。 在确立是否落入专有范围还是处于公有领域时，行为人并非能够轻而易举地确定。 知识产权侵权的“模糊性”与“模糊地带”的存在，更造成了认定的困难。 这一困难在一定意义上也是由于知识产权的保护客体知识产品具有私人产品和公共产品年的双重属性所决定的，[11]172-178其中公共产品属性意味着知识产权法承载了更多的保障公共利益的功能。 在外在表征上，知识产权是以知识产权人对体现、负载知识产权的有形物或客观形式加以控制而体现的。 基于此，尽管在知识产权侵权损害赔偿之诉中，过错推定原则的适用有其理论上的合理性和一定的法律依据，但不宜作为适用过错责任原则的普遍形式加以适用。 笔者认为，在适用过错推定原则时，应注意以下两点：一是强调损害的存在。 无损害则无救济。损害事实是知识产权侵权损害赔偿的前提。 在处理知识产权侵权赔偿案件时，人民法院不仅需要查明有无损害事实，而且应当确认被控侵权人的行为与损害结果之间是否存在因果关系，否则即无损害赔偿可言。 二是强调对过错推定原则适用的限制。 原则上，它适用于法律有明确规定的情形。 在特定情况下，如果在确认损害事实与因果关系后，如果知识产权无从就加害人的过错进行举证，仍然可以要求被控侵权人举证证明其不存在过错。
