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区分制共犯体系的整体性批判

  

  四、共犯处罚根据论:本末倒置的学说


  

  根据限制正犯概念,正犯由于自己直接实施了构成要件的行为,造成法益侵害或者威胁而受到处罚,但是,共犯并不亲自实施符合构成要件的行为,为什么要将其作为犯罪来加以处罚呢?对于这个问题,以往的许多学说大多从形式的角度出发加以说明,认为共犯之所以受到处罚,乃是因为其符合修正的构成要件,即原本共犯不具有可罚性,但由于刑法总则规定了对共犯的处罚,因此这些规定属于“刑罚扩张事由”。但是,这种形式上的说明无法从根本上解决一些问题,例如,唆使他人对自己实施杀害行为,没有被杀死的被害人是否构成故意杀人罪的教唆犯?如果仅从形式上解释,就会得出荒谬的结论。共犯处罚根据论的目的就在于探讨处罚共犯的实质根据问题。换言之,共犯处罚根据论就是要为共犯这种“刑罚扩张事由”寻找实质性的处罚根据。


  

  按照是否承认正犯与共犯之间在违法性上有质的区别,可以将关于共犯处罚根据的各种学说划分为两种类型。一种类型认为,正犯与共犯之间在违法性(犯罪性)上存在质的差别,属于这种类型的学说包括责任共犯论和违法共犯论。另一种类型则认为,正犯与共犯之间在违法性(犯罪性)上并没有质的差别,而只是在法益侵害的量上存在差别,属于这种类型的学说是因果共犯论(引起说)。{10}责任共犯论从共犯和正犯的关系中寻求共犯的处罚根据,认为共犯因为诱惑正犯,使其堕落,陷入罪责和处罚的境地,所以要受到处罚,借用德国学者H·迈尔的话说,就是“正犯杀人,而教唆犯制造杀人的人”。{11}但是,从犯罪是对法益的侵害或者威胁的角度上,这种过分强调伦理因素的学说存在极大的疑问。基于对责任共犯论的批判,有学者提出了违法共犯论。违法共犯论认为,共犯处罚的根据在于共犯使正犯实施了符合构成要件且违法的行为。应当说,违法共犯论与关于共犯成立要件的限制从属性说是不矛盾的。但是,违法共犯论在理论上仍然是存在疑问的。主张违法共犯论的结论之一在于肯定共犯违法的连带性,换言之,如果正犯行为违法,那么共犯行为也违法,正犯行为的违法性与共犯行为的违法性是连带的。但是,违法共犯论者在重要的场合下对这一结论进行了修正,其原因在于如果原封不动地适用违法共犯论的话,在具体的问题上会得出不妥当的结论。


  

  从目前来看,在德日刑法理论上,关于共犯处罚根据的通说是因果共犯论。因果共犯论(引起说)以因果关系为中心来把握共犯的处罚根据,认为共犯是通过介入他人的行为即通过介入正犯的行为而给犯罪的实现产生影响力,所以共犯行为与正犯行为之间具有因果关系,正是由于这种因果关系的存在,所以能够处罚共犯。[3]


  

  共犯处罚根据论中的上述学说(特别是因果共犯论)给以往的“绝望之章”带来了一丝希望,似乎可以在某种程度上统一地解决共犯论中的问题。共犯的处罚根据论已经成为德日共犯理论中最为重要的理论,对于共犯论的所有问题,共犯的处罚根据论都试图做出回答。正如日本学者高桥则夫所言,在目前德日的犯罪参与理论中,不讨论共犯处罚根据论就无法讨论犯罪参与理论,{12}其重要的基础性地位由此可见一斑。但是,共犯处罚根据论本身同样存在诸多难以解决的问题:



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