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区分制共犯体系的整体性批判

  

  首先,从从属性的有无上看,所谓实行从属性,是指共犯的成立以正犯现实地实施实行行为为前提。实行从属说认为,共犯是通过引起他人的犯罪故意,或者通过协助或促进他人犯罪而成为刑法所要处罚的行为。这些行为在本质上是行为人参与由他人支配的构成要件的实现,经由刑法总则的特别规定而成立的犯罪。因此,共犯的犯罪性必须依存于正犯的主行为。为了共犯成立犯罪,至少需要正犯者已经着手实行犯罪;正犯者没有实行犯罪行为,共犯的教唆行为或帮助行为则无从依附,其犯罪性和可罚性也就不能成立。但是,实行从属性说存在以下问题:


  

  第一,正如有学者所指出的那样,共犯从属性本身只是“证明的对象”而非“证明的根据”。{9}在共犯从属性理论之下,共犯的不法和罪责必然从属于正犯的不法和罪责,这等于否定了共犯本身所固有的犯罪性,而这显然背离了现代刑法的个人责任原则。[2]刑法的个人责任原则在本质上要求行为人只能对自己的行为及其结果承担责任,共犯从属性说无法解释为什么共犯要为正犯的行为及其结果承担责任。


  

  第二,共犯的成立以正犯实施了实行行为为条件,并不必然表明共犯从属于正犯。在此有必要在区分行为与实行行为的前提之下分析作为间接行为人的共犯的行为构造。无论是直接行为人还是间接行为人,其作为未遂处罚的基础均在于其行为具有实行行为性即具有法益侵害的现实危险性,而行为是否着手与行为是否具有实行行为性是两个不同的问题。实行行为性的确立,还有赖于行为媒介者的行为。从规范论的角度上看,在实行行为性方面,共犯的实行行为必须与正犯的实行行为具有相同的内容,即具有法益侵害的现实危险性。但是,从存在论的角度上看,共犯的行为构造与正犯的行为构造显然有所不同,共犯的特征在于利用他人的行为来实现自己的犯罪。共犯的行为构造是通过行为媒介者实现犯罪这一行为过程,因此,虽然共犯实施了行为,但并不代表该行为就必然具有作为实行行为的法益侵害的现实危险性,毋宁说,共犯值得作为未遂来处罚的起点,仍在于作为行为媒介者的正犯的着手,但这是从作为间接行为人的共犯的行为构造和实质的未遂论得出的结论,并不表明共犯从属于正犯。因此,共犯的成立以正犯实施了实行行为为条件,并不意味着共犯从属于正犯。


  

  其次,从从属性的程度上看,在德日共犯理论上存在极端从属性说、严格从属性说、限制从属性说和最小从属性说。在区分制中,以前的通说采取的是严格从属性说,其主要根据是刑法规定要成立共犯,正犯必须实施了“犯罪”。而按照罪刑法定主义,要构成犯罪,正犯行为就必须是符合构成要件、违法且有责的行为。但是,如果严格按照这种学说,就会产生处罚上的漏洞,间接正犯概念的起源正在于此。限制从属性说的出现,正是为了弥补严格从属性说之下因正犯为无责任能力者而无法处罚的漏洞。限制从属性说认为,共犯的成立,并不以正犯具备罪责为必要,而只要正犯符合构成要件且违法即可。但是,即使在采用了限制从属性说之后,仍然面临如何区分间接正犯与教唆犯,因为在采取限制从属性说之后,唆使无责任能力之人实现构成要件的行为,便同时有成立间接正犯以及教唆犯的可能。基于对限制从属性说的反思,晚近以来,在区分制共犯立法的国家特别是日本学界,许多学者开始主张最小从属性说,认为共犯的成立,只需要正犯的行为符合构成要件即可,不必具备违法性。从目前的情况来看,虽然最小从属性说还只是在日本刑法学界流行的学说,但这至少反映了要素从属性的危机。正如我国台湾学者柯耀程所指出的那样,一旦采用最小从属性说,就很难想象共犯何时不成立,因而共犯从属性可谓名存实亡,根本即丧失从属之意义。这样一来,将使得共犯摇身一变成为正犯,甚至在不法条件和可罚前提的认定上,比正犯更为严格,因为主行为可能为违法阻却之行为,但共犯却无可幸免。最小限度从属性说将使得刑法参与类型趋向单一正犯体系,而失去从属性的意义。{5}395



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