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区分制共犯体系的整体性批判

  

  最后,犯罪支配理论存在严重问题。根据犯罪支配理论,所谓正犯是“犯罪事实的核心人物”、“犯罪过程的关键人物”。根据德国刑法学家罗克辛的看法,犯罪支配由三大主要支柱建构而成,即行为支配(主要作为认定直接正犯的标准)、意思支配(主要作为认定间接正犯的标准)和功能性支配(主要作为认定共同正犯的标准)。{2}9。应当承认的是,犯罪支配说可以为区分正犯与共犯提供一定的标准。但是,犯罪支配说仍然存在诸多缺陷。如“犯罪支配”这一概念本身非常模糊,无法准确地加以界定,因此是一个“开放性概念”;由于犯罪支配理论缺乏规范性基础,导致对正犯的认定不依靠构成要件,而是取决于参与者对犯罪事实的贡献;{6}在实现构成要件时,是否发挥不可缺少的本质的机能是决定功能性支配的标准,因此,放风行为通常被视为共同正犯。但是,将放风行为一律认定为共同正犯,显然有失偏颇。此外,有批判者认为,犯罪支配理论是用来区分正犯与共犯的,然而,教唆犯中也有行为支配,由于犯罪支配无法区分正犯与教唆犯,就丧失了犯罪支配论的存在价值。{7}


  

  由此可见,虽然德日学者为区分正犯与共犯付出了巨大心力,但可以说成效甚微。更为重要的是,所有区分正犯与共犯的学说,实际上都不能被视为真正的正犯与共犯理论,至多只是正犯理论而已。这是因为,无论是客观说、主观说还是支配说,其判断的核心焦点均在于正犯。似乎只要正犯确认之后,就能从非正犯的类型中直接推论出共犯,从而形成了“非正犯与共犯同义”的谬误。从构成要件的形成关系来看,共犯行为既然不属于构成要件行为,那么,在何种条件下可以被涵盖到刑法判断的范围之中呢?换言之,在何种情况下,加功于正犯行为之人才可以被视为共犯呢?在既有的理论中,都无法找到解决的答案。因此,在区分制共犯体系的参与形态中,虽然区分正犯与共犯,但相对于正犯而言,共犯的形成判断关系在学理的理论基础上显得相当薄弱。毕竟在区分制共犯体系之下,参与形态包括正犯与共犯,只有确认正犯的理论,却欠缺确认共犯形成的基础理论,仅仅论以从属性的关系显然仍无法满足何以形成共犯的疑虑。只有存在充分的共犯形成的判断基础,才能进一步检讨从属性问题,在无法判断加功程度的认定关系之时,直接切人从属性的检讨,显得有些思维上的跳跃。{5}358—359


  

  三、共犯从属性:违反刑法的个人责任原理


  

  区分制的基本原理是共犯从属性,即共犯因正犯的不法和罪责承担责任。只有正犯才具有固有的不法和罪责,共犯只是因为参与正犯的可罚行为才受到处罚。{2}9作为从属性的概念,教唆犯或帮助犯在逻辑上和概念上以正犯为前提。换言之,共犯从属性原理意味着共犯的无价值内容是从正犯行为那里借用而来的。{8}在区分制中,共犯从属性的问题,通常是从从属性的有无和从属性的程度这两个方面来进行讨论的。{4}375



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