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区分制共犯体系的整体性批判

  

  最后,限制的正犯概念实际上无法得到贯彻。本来意义上的限制正犯概念意味着正犯是自己亲自实现全部不法构成要件的行为人,即直接、单独正犯。因此,限制的正犯概念从逻辑上就排除了间接正犯和共同正犯存在的可能性。但是,另一方面,在区分制共犯体系之下,不得不在立法或理论上承认间接正犯和共同正犯。这样一来,所谓的限制正犯概念,实际上无法得到贯彻。因此,正如我国台湾学者黄荣坚所言,共犯从属原则在刑法目的思考上根本是一个瘫痪刑法功能的意识形态,{3}207因此应当予以彻底摒弃。任何犯罪参与者的刑事责任,都必须回归到刑法最基本的判断标准,即行为符合某种犯罪的不法和罪责。


  

  二、正犯与共犯的区分:可能性及其限度


  

  在区分制之下,由于正犯乃是犯罪的核心,而共犯只不过是犯罪的边缘角色。与此相应,区分制的刑法对正犯与共犯规定了不同的刑罚,即较之正犯而言,对共犯要从轻或减轻处罚。[1]因此,从罪刑法定主义的角度上看,如何区分正犯与共犯就成为至关重要的问题。为了区分正犯与共犯,德日学者先后提出了许多不同的理论,包括客观说、主观说以及目前在德日共犯理论上处于通说地位的犯罪支配理论,但这些学说均存在不同程度的缺陷。


  

  首先,客观说存在严重不足。从整个共犯论的发展来看,最早被学理所接受的区分正犯与共犯的学说是形式客观说。形式客观说主要是以构成要件所描述的行为作为区分正犯与共犯的标准,即实施符合构成要件行为(实行行为)的人是正犯,其他的参与者则为共犯。{4}373很显然,形式客观说是基于限制正犯概念的学说,可以说最为忠实地体现了限制正犯概念。然而,虽然形式客观说可以在某种程度上明确地区分正犯与共犯,但却无法解决以下问题:第一,根据形式客观说,自己没有实施实行行为的间接正犯与背后操纵犯罪集团的人,就无法构成正犯;第二,根据形式客观说,只有亲自实现全部构成要件行为的人才是正犯,其他人均为共犯。那么,共同正犯如何理解?即使将共同正犯理解为亲自实现了一部分构成要件行为的人,然而,是否所有亲自实现构成要件行为的全部或者一部分的数人,都应当被认定为共同正犯呢?反之,对于虽然有意思联络,基于分工关系的数人,因为其中部分人所实施的行为并非构成要件行为的全部或一部分,就不能认定成立共同正犯呢?对于这些问题,形式客观说都无法提供令人满意的答案。


  

  其次,主观说存在严重缺陷。由于客观说在诠释正犯与共犯的差异性方面存在诸多不足,因此学说上开始将区分的注意力转向行为人的主观层面。认为区分正犯与共犯不应当从客观方面,而应当从行为人的内在心理因素着手,这就是主观说产生的契机。主观说认为,从客观方面并不能为犯罪行为的参与类型提供一个判断的标准,只有从参与者的主观层面,例如动机、意思、意图等才能确立个别犯罪行为的参与类型。但是,主观说在区分正犯与共犯方面仍然存在缺陷。根据主观说,正犯与共犯的区分主要在于参与者主观意思的不同。然而,主观要素的认定,是一个相当困难的问题,特别是在边缘的问题上,即如果行为对于结果的直接关系,虽然是为他人而实施犯罪行为,但却是间接为自己的利益,那么是否仍然应当认定其构成共犯呢?按照主观说,对于亲自实施构成要件行为的人,如果出于为他人犯罪的意思,则只能认定为共犯,这样的结果必然与构成要件设置的本意相违背。另外,主观的判断是从行为人主观上加以判定还是以法官的主观认定为基准?对于这些问题都存在很多疑问。{5}337因此,主观说并不能为区分正犯与共犯提供一个妥当的标准,其理论内容仍存在大可质疑之处。



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