（五）基于程序内容保障的商谈理论的运用
程序在司法过程中具有重要的意义。“只有通过程序，法律才能应付现代社会的变动节奏，法律在回应社会的过程中，法律制度体系所提供的最显着的、最别具一格的产品是程序公正。”[23]商谈理论是哈贝马斯为解决法律适用中合法与正当的问题提出的一个重要理论。他指出，“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。”[24]运用商谈理论，需要各方当事人共同参与，相互对话，进行论辩。“商谈的法律理论——它把司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接——可能还解决不了，但至少是加以认真对待的。[25]这种论辩过程的结构乃是一种程序性的内涵，建立在程序——共识基础之上，但显然又不同于“走程序”的形式上的意义，它所追求的是实质性的程序参与。“程序权利保证每个法权人对于公平程序的主张，而这种公平程序进一步保证的不是结果的确定性，而是对有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。”[26]同时，商谈的理论也不代表恣意或武断的非理性因素。“在运用性商谈中，具体的参与者视角必须同时保持与那些在论证商谈中被认为有效的规范背后的普遍视角结构的联系。”[27]通过这样的商谈程序可以证成商谈结果的合理性，“论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准，”[28]程序的运用具有排除专断的效力，“法律论证的核心任务就是依靠公开性，民主性等程序性价值，将重心置于排除拥有‘克里斯玛’魅力的英雄人物的决断。”[29]法律程序排斥没有程序决定权的社会主体参与决定，从而保证了程序合理性。[30]
三、司法过程法律推理体系的重新构建
从司法追求的最基本的目标来看，形式司法活动注重的是合法律性，即通过依法司法来保证司法的有效性。但在现代社会，单纯追求司法活动的合法性已经不能适应社会发展的要求，司法承载着多种价值，在社会生活中需要发挥更大的作用。在当前的历史条件下，司法机关如何寻找自己的位置、构建适当的推理体系已经成为了一个重大的命题。
（一）我国法官优先选择形式法律推理的原因
形式法律推理在我国有悠久的历史传统，在当前的法律语境中，也是法官们运用的主要方法。究竟其原因，主要有以下几个方面。
首先，法官是国家的司法人员，以实施国家法律为重要任务，它负有保证国家制定的法律及时、正确实施的义务。尤其是我国，立法机关和司法机关的职权定位比较明确，司法不能篡夺立法权，司法机关必须在法律范围内活动，这样司法活动才是合法的，司法结果才是有效和得到国家承认的。“从社会分工来讲，司法的任务就是在立法机关确定了基本的实质公正之后，严格依法办事（包括实体法和程序法），在实现形式公正的过程中实现实质公正。”[31]其次，从法官自身来说，如果制度赋予了法官在法律之内和之外选择的权力，法官会怎样去选择？一般说来，法官的基本倾向是保守的，这即是人的趋利避害的表现，也是符合把规则作为一种传统加以接受的心理惯性，而不是随心所欲地做出决定。显然，在法律之外做出选择不仅需要充足的理由，而且必须要有足够的勇气。因为在法律之外做出选择，一旦判断错误，将会受到公众的批评和承担失职的责任，个人也会受到影响。如果不分情况一律在法律框架内断案，不管案件的结果会怎样，从法律上来说至少不是错案。如果即使有什么错误，那也是立法上有问题，需要立法机关去完善。因此，选择形式法律推理也是法官趋利避害的一种“合理”选择。当然，法官职业的存在并非只是为了法官自身的利益，法官活动的动机并不应该是使自身利益最大化，否则，就难以保证当事人利益最大化和司法的社会目的的实现。“推理主体对规则的忠诚如果过于僵化、被动，就会变成规则的奴隶，其客观后果是造成法官的责任淡化，宁可遵守规则而做出错误的判决，也不违反规则而根据情况变化使用自由裁量权做出正确判决。”[32]但是，在当前的条件下，法官规避风险仍然会被大多数法官考虑。最后，在我国，法官职（专）业化仍然有较长的路要走，司法行政化的现象非常普遍。无论是法官的产生、地位、司法职权的运行、法院的财务体制等各方面都还是行政化的。与此相匹配的是，法官也没有将自己定位为独立主体的自觉意识，整个社会也就没有形成职业法官的土壤。当法官作为行政官员时，就很难想象法官不把执行法律和有关行政命令作为其主要任务，因为“行政机关”的天职就是服从和执行。
