第二,不宜借助犯罪嫌疑人、被告人的举报获知律师的言词串供行为。从实践看,为了达到从轻或者减轻处罚的结果,或者受到控诉方“立功”的引诱,被追诉人有时不惜揭发辩护律师曾经帮助或教唆自己串供。这种做法没有被现行法律所禁止。我国《
律师法》仅要求律师应当为当事人保密,而没有要求当事人为其律师的诉讼行为保密。这种“单向”的保密义务并不合理。法律之所以要求律师为当事人保密,从个案上看,是为了建立律师与当事人之间的信任关系,打消当事人的顾虑心理,从而能够使其得到充分、有效的法律帮助;同时,此举也是为了维护整个律师制度的良性发展。同理,如果允许或者要求当事人检举、揭发自己的律师不当行为,同样损害了律师对当事人的信任,很可能导致律师顾忌踏进“禁区”而不敢竭力为其当事人提供法律服务。此举甚至还有可能导致追诉机关利用犯罪嫌疑人、被告人立功轻判的心理,“引导”其检举甚至捏造律师的串供行为。允许、要求甚至鼓励被追诉人举报、告发自己的辩护律师,会给本就行进艰难中的律师业蒙上一层厚厚的阴霾,实为律师不能承受之重。因此,为了保护律师制度的发展,法律应当规定,律师与当事人之间就提供法律服务过程中知晓的事项相互保密。这也就意味着侦控机关不能通过被追诉人的检举、揭发知晓律师的串供行为,或者即使通过此途径获取了相关信息,也应当作为非法证据予以排除,不能作为追诉律师串供的证据。
(二)“引诱”的界定
《
刑事诉讼法》第
38条、《修正案(草案)》第42条明确禁止辩护人“引诱”证人作伪证,《
刑法》第
306条对“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”规定了刑责。对上述条款中“引诱”的诟病主要是认为该词描述模糊,需要将其明确化、细化,认为有些公安司法机关对“引诱”作扩大化解释,即只要因为律师介入导致证人改变证言的,就认为律师有引诱之嫌,个别司法机关甚至认为律师用语言诱导即构成“引诱”。
然而,将实践中不合理的追诉或定罪归咎于法律对“引诱”界定不清,似乎对立法有苛求之嫌。其实,我国《
刑法》除第
306条之外,还有不少其他以“引诱”为罪状描述的罪名,其他法律和解释中也有“引诱”一词的使用。概括性和抽象性是法律自身的特点,也是其不可克服的缺陷。由于语义的丰富性,解释或应用的语境千差万别,奢望法律用精准、详尽的语言描述一切从而防止其自身被曲解、滥用,未免过于理想化。实际上,我国法律中“引诱”一词被“曲解”并不是词义本身过于模糊,而是其被滥用。因为按照一般的理解,对“引诱”一词不会出现太大偏差,即是指以金钱、物质或者其他利益来诱使。[13]对“引诱”的把握,从
刑法解释论上给出的答案还是比较清楚的,只要从该罪的犯罪构成出发进行判断不会出现太大的问题。[14]
为了防止“引诱”被滥用,当下有两个可操作性方法。其一是设置合理的程序防止有利害关系者利用权力对该词进行解释,杜绝其滥用的机会。此问题将在下文程序部分探讨。其二是用正面和反面列举的方式,在认知范围内尽可能对其罪状进行精确描述,最大程度防止其被曲解。对于正面描述,法律可以明确列举“引诱”通常的一段手段,即引诱的手段是以金钱、物质或者其他利益来诱使,引诱的目的是引起证人违背事实作伪证。就此而言,《
律师执业行为规范》第
153条中“不得利用物质或者非物质利益引诱他人提供虚假证据”的表达更加合理。这对于完善
刑法和
刑事诉讼法相关条款具有参考价值。因为在一般情形下,排除暴力、威胁、欺骗等因素,如果没有利益诱导,也就没有促使证人作伪证的动因。与此对应,法律还应当设款从反面规定,对于律师在法庭询问中使得证人改变证言的,不能认定为“引诱”。因为参加法庭调查对证人进行询问是律师的法定权利,而且在反询问中通过诱导的方式提问可以攻讦对方证言的虚假性。[15]反而言之,如果律师在法庭调查阶段因为使得证人改变证言而被归罪,那么,律师的询问权将很有可能成为使其身陷囹圄的陷阱。