从一些国家的立法例考察,辩护人与被追诉人交流案情或证据信息基本也是通例。在法国,律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其顾客。[5]在德国,虽然只有辩护人享有阅卷权,但是辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容,甚至可以给其卷宗副本。[6]在俄罗斯、意大利和我国台湾、澳门地区,犯罪嫌疑人自己本身就有阅卷权。[7]
当然,基于对重大利益的保护或者透露相关信息可能对司法公正造成损害时,有些信息禁止辩护人向其当事人泄露,包括如涉及国家安全的内容、举报人、证人、被害人等相关的地址、工作单位等身份信息。在实践中,有些公安机关或者检察机关因为律师向被羁押的被追诉人透露案情或者证据信息从而导致其翻供,因而认定律师“串供”。笔者认为,对此不能一概而论。
法律对“串供”并没有做出具体的界定。按照通常理解,“串供”是指犯罪嫌疑人、被告人之间以及他们与证人之间互相串通、捏造口供。[8]同案犯之间除了直接串供外,有时需要借助他人如律师的帮助来实现,从而达到“攻守同盟”的效果。笔者认为,界定律师串供行为应当注意以下两点:
第一,认定律师串供,应当确认其有主观上的故意。如果律师主观上为了使犯罪嫌疑人、被告人逃脱罪责,从而为犯罪嫌疑人、被告人之间以及他们与证人之间互相串通、捏造口供提供帮助,则其行为构成串供。正如上文分析,如果律师仅仅是因为辩护需要,向被羁押的被追诉人核实言词证据的真实性、了解实物证据的客观性、制定辩护策略等等,虽然这些行为现在没有被法律所认可,但其目的不是为了使被追诉人违背事实捏造或者改变口供,因此不能作为串供追究律师的责任。令人欣慰的是,《修正案(草案)》第37条规定,辩护律师“自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。这说明立法机关在一定程度上意欲承认辩护律师与其当事人核实相关证据的必要性和合法性。但是,此条有两个方面需要进一步研究:其一,辩护人向犯罪嫌疑人核实证据的时间起点问题。按照《修正案(草案)》的规定,介入侦查阶段的律师被赋予辩护人的地位(第36条),而且也有调查取证权(第40条、第41条),那么也就意味着律师在侦查阶段也存在核实证据的前提和必要性。《修正案(草案)》规定核实证据的时间起点是“自案件审查起诉之日起”,似有不妥。其二,在律师与犯罪嫌疑人交流的内容方面,除“核实有关证据之外”,还存在其他交流案情或证据信息的需要,如与对方当事人和解、制定辩护策略等。对于这些行为,法律也应当准许。当然,与此同时,法律也应当明确禁止辩护人向其当事人透露的信息范围,如可能危及证人、被害人人身安全的信息等。
第二,律师介入导致被告人翻供与串供的区别。串供的后果往往是被告人翻供。但是,翻供并不意味着律师构成串供。翻供的情形有两种,即“真的翻成假”和“假的翻成真”。如果由于律师的介入,被追诉人改变了原来的供述,但属于“假的翻成真”的情形,律师行为也并不属于串供—因为串供的本质特点是“违背事实,捏造口供”。这与《
刑法》第
306条规定律师只有在威胁、引诱证人“违背事实”改变证言或者作“伪”证才追究其刑事责任的立法精神契合。在《修正案(草案)》中,立法机关将《
刑事诉讼法》第
38条中的“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证”改为“不得威胁、引诱证人作伪证”(《修正案(草案)》第42条),无疑是意识到了仅仅改变证言而追究辩护人的责任是错误的。
2.串供与罪刑法定
在界定串供行为的基础上,进一步需要明确的是,律师串供行为是否构成犯罪。我国《
刑事诉讼法》第
38条禁止律师“帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供”;《修正案(草案)》第42条保留了此规定;《
刑法》第
306条规定追究辩护人罪状有三种,即“毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。实践中,有些公安司法机关将律师串供归为“毁灭、伪造证据”或者“帮助当事人毁灭、伪造证据”之列,或者笼统地适用“律师伪证罪”。笔者认为,律师串供的行为并不属于《
刑法》第
306条所规定的“毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据”。