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论非基本权利的宪法保护

  

  原旨主义和非原旨主义分别对应着保守主义和激进主义这两种宪政理念。反映在司法理念上,原旨主义更多地主张司法保守,而非原旨主义则主张司法在特定情况下可以表现其能动的一面。从其功能来看,这两种理论并没有高下之分,对于不同类型的案件,两种理论各自有其独特的价值。而对于宪法的权利保护领域而言,非原旨主义对宪法权利的保护则更为有利,这一点在联邦最高法院成功地将“隐私权”引入宪法保护领域的系列案件中体现得犹为明显。


  

  在1965年Griswold V. Connecticut[4]一案中,美国最高法院首次提出了宪法上的隐私权概念,判决已经结婚的夫妇享有避孕的权利。在1973年的Roe v. Wade[5]一案中,最高法院作出了具有历史性意义的判决:宪法中存在隐私权,因此堕胎是合法行为。从美国宪法文本来看,宪法中根本未提到过隐私权,因此隐私权属宪法未列举的权利,也是一项非基本权利。这种非基本权利如何进入宪法保护的大门的呢?最高法院大法官道格拉斯通过其独特的“权利伴影(Penumbra)”理论,通过对宪法的能动解释,成功地将隐私权引入宪法保护的范围。道格拉斯大法官认为,“《权利法案》的具体保障具有一系列伴影,它们来自那些赋予自身内容与生命力的保障。不同保障创造了‘隐私区域''(Zone of Privacy)。”{12}608道格拉斯大法官的这种宪法解释方法创造了一个成功的范例,它为非基本权利进入宪法保护领域指出了一条可行的途径。在这之后,美国最高法院又审理了Roe V. Wade案,最高法院在这个案件中重申了隐私权,自此,隐私权作为一项宪法权利在美国得以确立。“经过Griswold和Roe案的审理,美国最高法院正式确立了隐私权作为一项基本权利的宪法地位,开户了隐私权作为一项基本权利在概念和内涵上的全新领域。”{13}408


  

  2、宪法修改途径。宪法修改与宪法解释在功能方面存在某些相似性,它们都是为了适应宪法层面权利保护新要求的出现而作出的必要回应。出于宪法稳定性方面的考虑,一般情况下作出回应的首要考虑往往是宪法解释,因为宪法解释可以在尊重现有宪法文本的基本上作扩张解释,这种扩张解释即可解决权利保护面临的新问题,而无须对宪法文本作出改动。宪法解释虽然具有保持宪法稳定方面的优势,但正因为这一点,宪法解释也存在一定的局限性:扩张性解释总是有一定限度的,扩张的范围必须受到宪法文本的限制而不能作无限扩张,否则宪法解释就存在违宪的可能。从权利保护的具体要求来看,通过宪法适用的角度可以将保护要求分为两种类型:一种类型的保护可以以现行宪法文本为基点,通过宪法解释对其保护范围作出拓展或延伸,使其范围涵盖新权利的保护要求;另一种类型的保护要求则突破了现行宪法文本的限制,而是在新的基础上提出了保护要求,面对这种保护要求,即使对现行宪法保护范围作出扩张性解释也仍然无法将其涵盖,这个时候宪法的修改就成为必要。


  

  从这里可以看出,宪法修改实际上是宪法解释的必然逻辑结果:每一次宪法解释都会对宪法的保护范围进行必要的扩张,这种扩张累积到一定程度的时候,其扩张后的范围总会在某一时刻达到宪法文本所能容纳的最大范围,此时继续作出扩张性的解释已经成为不可能,因此对权利保护的回应就必然走向宪法修改。从宪法与具体部门法的关系来看,宪法修改有时是部门法体系不断完善、部门法条款不断修改的结果,这种部门法的完善和修改累积到一定程度,也会对宪法这个基础性的法律提出修改的要求,否则部门法就会面临持续的违宪审查的压力。这个过程其实是部门法寻求宪法合法性的过程,这是宪法与建构于其上的部门法在权利保护领域发生互动关系的必然结果。



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