二、非基本权利的宪法保护：必要与可能（一）非基本权利宪法保护之必要从立宪主义的历史发展来看，宪法的制定是和权利的保障密不可分的，权利保障是宪政的目标和归宿。在宪政的视野里，对权利的保护是实行一体化的保护方式的。美国的制宪史对这一问题提供了一个很好的例证。1787年，美国东海岸十三个州的代表在宾夕法尼严州制定了美国联邦宪法，该宪法共有七个条文，这七个条文中并未包含权利列举的条款。其原因在于，当时的制宪者认为，制宪的最终目的当然是为了对权利提供保护，这个目的是不言而喻的，因此宪法条款主要应用来规定国家机构的组成和机构之间的权力配置，以为权利的保障提供一个良好的制度基础；宪法条款无需具体列举美国人民所享有的权利，对这些权利都应该依据宪法提供一体化的保护，而不应该在保护对象上有所选择和在保护程度上有所差别。
然而其后世界范围内宪政发展的历史却表明，许多国家的宪法文本都对权利进行了明确列举。这种列举似乎表明宪法保护的权利是有限度的，否则为何只列举有限的权利？这一问题需要从两个方面来分析，一是宪法权利保护的应然层面和实然层面的差别；另一个方面是权利从自由权向社会权的转化的发展趋势。
宪法是人民权利的保障书，这是从应然层面对宪法功能作出的描述。从方法论的角度来看，应然层面的研究是一种宏观的研究方法，这种研究方法多运用抽象思维对法学的基础问题进行功能性的研究，它长于宏大叙事和哲理思辨，可以为法学实然层面的研究提供必要的理论支持。宪法作为一种根本法和高级法，它的应然层面的色彩要比其它法律更浓厚一些，因此从应然层面对宪法进行定位和研究就是一种不可或缺的方法。这种研究方法对于宪法理论的深入人心，对于宪法精神在具体法律制度中的生长都具有不可替代的作用。然而应然层面的研究虽然具有上述积极作用，但它始终不能代替实然层面的研究。实然层面的研究可以让宪法“袪魅”，使宪法真正融入普通的为我们所感知的现实生活。实然层面的宪法是具体而非抽象的，是实证的而非思辨的，因此实然层面的宪法是宪法重要形态。对于宪法权利的研究而言，应然层面的研究和实然层面的研究作为两种不同的研究范式，其研究结果的差异性是客观存在的。从应然层面来讲，宪法应当对所有的权利提供保障，这是宪政主义的基本理念；而从实然层面来看，每一种宪法文本不得不对权利进行具体列举，因此从形式上看宪法保障的权利又是有限的。
从权利发展的历史来看，自由权是权利发展早期的一种形态，这种权利要求国家权力只提供消极保护，而无需对其进行积极保障。人类社会进入工业文明时代以后，随着大规模社会化生产的兴起，人和人之间的联系越来越密切，出现了从身份向契约的转化，这个时期个人的自由越来越离不开其赖以生存的社会环境，自由权向社会权的转化就成为不可避免的趋势。这种转化导致公民权利和国家权力之间的关系也发生了深刻的变化，公民权利的实现一方面需要国家权力免于干预，另一方面在某些领域也需要国家采取措必要施予以积极保障。而国家权力的行使方式也在随着社会发展而发生全方位的变化，面对个人权利提出的种种新的要求，国家权力也从消极被动的地位逐步转向积极主动的地位，开始为各种社会权利的实现提供切实有效的保障。这种转变反映在宪法文本上，就是越来越多的国家在其宪法文本中加入了对权利列举的内容。这种列举具有两个方面的功能，一是表明国家权力对社会权的兴起作出了积极的回应，这种积极回应是国家权力采取积极措施加强权利保障的前提和基础；另一方面从保障的有效性来看，相对于不作列举的宪法文本而言，这种列举可以使权利保障的范围和重点更加明确，使权利的保障变得有章可循。
宪法对权利的列举是宪法作为实证法对公民权利保护新需要的一种必要回应，这种回应不应当被解释为宪法只对列举的权利提供保护，否则宪法的权利保护功能就会受到严重削弱。正如美国宪法修正案第九条规定的“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利”，这一规定表明宪法对基本权利的列举并非是一个封闭性的体系。“美国的立宪主义者认为人的权利是自然权利，自然权利是发展和变动着的。基本权利作为自然权利的法律化，同样也是一个可以发展的体系。”{10}19从这个意义上看，宪法对权利的列举具有两个目的，一个目的是对已经“成熟”的权利通过在宪法文本中加以列举的方式予以固定，同时将宪法文本对权利的列举设计成一个开放的体系，以便更多的权利在成熟的情况进入宪法文本列举的范围；另一个目的在于作出某种宣示，这种宣示在于向其它的涉及权利保护的部门法传递一种信息：一方面对宪法已经列举的权利要切实加以保护，另一方面对未列举的权利亦应更根据体现在宪法权利列举过程中所确定的原则和精神加以保护。
