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论非基本权利的宪法保护

  

  从宪法对权利的列举与基本权利的关系来看,不能简单地认为宪法列举的权利与基本权利是一一对应的,也不能简单地认为宪法未列举的权利都是非基本权利。对宪法列举的权利属基本权利这一点本身是不存在疑问的,这里的问题在于宪法的列举并未穷尽基本权利,出于制宪时的政治需要和现实国情的考虑,有些基本权利并未在宪法中予以明确列举;因此从另外一个角度看,宪法未列举的权利并非都是非基本权利,未列举的权利中也包括一部分基本权利,而且有一些非基本权利存在向基本权利转化的可能性。


  

  (三)宪法权利保护与宪法权利保障权利保障与权利保护是两个经常混用的概念,但这两个概念的内涵是存在差别的,这种差别反映了自由主义与共和主义宪政观的不同,也反映了宪法在权利保障上重点和方式的差异。


  

  自由主义宪政观秉承以个人自由为中心的原则,认为自由主要是一种消极自由,这种消极自由要求个人的自由活动空间应当得到尊重,国家权力不能轻易进入私人领域,只有在个人自由对他人和社会产生损害的情况下,国家权力的进入才是必要的和正当的。从另一个方面看,当个人自由受到侵犯时,个人有权要求国家权力介入,而国家权力也有义务对个人自由提供保护。不过这种保护是被动的,在个人未提出申请的情况下,国家权力一般不允许主动介入。自由主义同时认为,权利本身具有个体性特征,只有个人才是自己权利的切实体验者和最佳维护者,不宜提倡社会权利这种集合式的权利,否则个人权利就会淹没在社会权利的汪洋大海中,个人权利的存在和保护就会受到威胁。


  

  自由主义的宪法观是一种公法视角的宪法观。“自由主义的宪政观所理解的宪法政府是‘有限的政府’,它所指的只不过是政府受法律约束,由宪法保障公民自由的安全。”{7}143这种宪政观认为,宪法主要是用来调整国家和个人之间关系的公法规范,在国家和个人之间应当有一条明确的界限划分,因此要求国家与社会的相对分离;由具备理性的个人组成的社会是具有自治能力的,只有在个人滥用自由或社会对个人自由形成不当干预的情况下,才需要国家权力对个人自由提供保护。这种权利保护是对个人权利的保护,而不是对社会权利这种集合式权利的保护。国家权力对于个人权利而言处于一种消极地位——只有在个人请求下才提供保护,而非在个人未提出保护请求的情况下采取积极保障措施,惟恐国家权力不当侵入个人空间。


  

  共和主义的宪政观则认为国家和社会不存在绝对分离的情况,国家存在于社会中,社会离不开国家对其秩序的维护。“共和主义坚持”公共性“这一核心原则,信奉”天下为公“的政治理想。”{8}30个人无法脱离国家和社会而存在,每个人的自由都是与其他人的自由紧密相联的,离开国家和社会的纯粹个人自由是不存在的。个人自由的核心在于平等,离开了平等权的保护,自由也是不存在的。“自由的本质就是平等,它是指人从不平等的支配中走出来,在一个既无支配者也无被支配者的领域中活动。”[7]30而平等权的实现离不开国家的保障,只有在国家建立一定的条件和基础,针对不同情况的人群分别提供不同的制度安排的情况下,平等权才能得以实现,个人自由才有可靠的基础,离开平等基础的个人自由是无法实现的,也是没有意义的。


  

  共和主义的宪政观是一种基本法的宪政观:在自由和权利实现的过程中,国家处于一个能动的地位,国家当然需要在个人自由和权利受到损害时对个人施以援手,然而更重要的是,国家在更多情况下不能只做一个“守夜人”——不能只做一个消极的旁观者,而是应该积极创造条件,不断促进个人自由和权利的实现。在共和主义者看来,宪法对权利提供的保障其对象并非具体的个人,这种保障在更多情况下表现为对全体公民或某一类公民进行权利分配和权利保障,个人则根据其具体情况选择自已所处的位置,享受相应的权利分配和接受相应的权利保障。


  

  根据德国的公法学理论,公民的权利根据其效力的不同可以分为主观权利和客观权利。主观权利首先是指防御权——个人权利具有对抗国家侵犯的功能;另一方面是指请求权——当个人权利受到侵犯时,可以向国家请求保护。客观权利则是指对权利的保护应当成为一种客观的价值基础,国家负有一种保障公民权利实现的积极义务,这种积极义务并不以公民行使请求权为前提。通过这种理论主张可以看出,就宪法权利保护而言,公民个人自由更类似于一种消极权利,国家权力承担的义务主要是消极不干预;而对于宪法权利保障而言,国家权力承担的义务主要是积极创造条件以促进权利的实现。


  

  从自由权与社会权的划分来看,基于自然法理论,早期的权利理论认为人的权利主要表现为自由权,这种自由权具有个体化特征。“大多情况下,当我们说某人有权利做某件事的时候,我们的含义是,如果别人干预他做这件事,那么这种干预是错误的,或者至少表明,如果为了干涉的合理性,你必须提出一些特别的理由。”{9}249由于自然法的这种认识充满了先验论的色彩,因此其观点招致了其后的实证主义法学的诸多批评。实证主义法学认为,人不仅具有自然属性,而且具有社会属性,处在社会环境中的人更多的表现出一种社会性而非自然性,因此人的权利是一种社会权利,人类社会越发展,权利的这种社会性就体现得越明显,因此人的权利发展存在由自由权不断向社会权转化的趋势。从宪法的功能来看,对于自由权而言,宪法的作用在于提供保护,使个人自由免受侵犯;而对于社会权而言,宪法的作用不能仅仅局限于消极保护,还应该积极创造条件保障社会权的实现。



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