根据这种价值排序，宪法未列举的权利具体指那些在权利类型外部排序中处于较后次序的权利，或者是那些在权利类型内部排序中处于较后次序的权利，这些权利由于在价值排序中处于较后位次而失去“当选资格”。这里存在的问题是，那些落选的权利是否在价值上必定要低于当选的权利？“即使有优先的权利，这种优先也不是绝对的，言论自由的优先绝不意味着在言论自由与其它权利发生冲突时者优先保障言论自由。”{3}98应当看到，从认识论的角度看，价值判断不同于事实判断，事实判断是一种是非判断，而价值判断是一种比较分析，如果说事实判断存在较高程度的确定性，那么价值判断则更多的体现为一种相对性，这种相对性体现在价值判断的判断标准本身是存在随时间变化而改变的可能的，而且不仅不同的判断主体会对同一判断标准会有不同的理解，就是同一判断主体对同一判断标准在不同时间也有可能产生不同理解，因此价值判断的结果只具有相对性。“基本权利是一个发展概念，在不同的时期具有不同的内涵，即使是在同一时期对基本权利的内容也会产生不同的看法。”{4}38这种相对性说明宪法未列举的权利其价值并不一定低于宪法已列举的权利，宪法已列举的权利只具有相对的价值优先性。“宪法修正案中除有明确列举的明示权利之外，尚有边缘性的权利，这些权利虽未被列举，但对于保障和实现明示权利来说相当重要。”{5}1
（二）基本权利与非基本权利理论界一般认为，宪法对权利的列举可以作为基本权利与非基本权利的划分标准：凡是宪法列举的权利即为基本权利，其余则为非基本权利。这种划分标准将宪法的规定作为参照系，看似简单明了，其实隐含着一个逻辑问题：权利本来先于宪法而存在，缘何权利的类型却需由宪法来确定？究竟是权利种类划分先定，还是宪法权利规定先行？目前的这种理论上的划分标准意味着权利种类由宪法确定，而非权利种类本身确定后由宪法予以确认。这种思维模式发展的必然逻辑结果就是，权利产生于宪法而非宪法确认权利，这将在根本上颠倒宪法文本与权利存在之间的关系，使权利由宪法的前提和基础转变为只有在宪法中权利才能找到自己的空间，这必将置权利于一种岌岌可危的境地。
基本权利来源于人权。人权是人之所以为人应当具有的权利。人权概念从性质上看是一种自然法概念，也是一种道德概念，而基本权利则是实定法上的概念，是人权的具体形态。“基本权利是公民不可缺少的、不可替代的、不可转让的、稳定的具有母体性的权利，它在权利体系中具有核心的地位和作用。”{6}132由于人权具有普遍性，因此建构于其上的基本权利也应当具有通约性——基本权利不应当因为国别差异而存在根本差别。如果按照基本权利系指“由宪法文本所规定的权利”这个逻辑推演下去，则可以得出所有国家的宪法文本所规定的基本权利应当一致的结论，因为所有国家宪法规定的基本权利应当是具有通约性的。然而现实的情况是，每一个国家的宪法规定的权利都有自己的特点，不同国家宪法规定的权利类型只具有某种程度的相似性，而不可能有两个国家宪法规定的权利完全相同。这里的分析表明，以宪法是否作出明确规定作为区分基本权利与非基本权利的标准是不科学的，也是不利于人权理论的国际交流与人权的有效保护的。
另外从权利的生成与发展的规律来看，把权利划分为基本权利与非基本权利这种二分法过于绝对，不利于权利从非基本权利向基本权利的成长和过渡。基本权利之所以成为基本权利，其具体生成存在两种路径：一种是直接来源于人权，这种类型的基本权利是人类历史长期发展和人权理论不断演进的产物，这种基本权利是先定于宪法的；另一种基本权利则在宪法产生以前存在某种权利的因子，但在制宪时这种权利因子并未生长成为法律意义上的正式权利，因此宪法不可能对其加以列举，但这种权利因子具有生长成为非基本权利乃至基本权利的可能性。权利类型的划分应当为这种权利的形态留有一席之地，以利其成长和发展。这样看来，一种基本权利的生成一般要经历四个阶段，即“权利因子阶段——非基本权利阶段——非基本权利向基本权利过渡阶段（准基本权利）——基本权利阶段”。从这个发展轨迹看出，如果简单地进行基本权利与非基本权利的二元划分，则这种划分是无法涵盖处于“权利因子阶段”与“非基本权利阶段向基本权利过渡阶段”这两个阶段的权利的，如果说权利因子阶段的权利因其处于“潜伏阶段”或“萌芽阶段”而对权利存在空间的要求尚不明显，那么处于从非基本权利向基本权利过渡阶段的权利则应当在宪法保护中找到自己相应的位置。
