论非基本权利的宪法保护
潘爱国
【摘要】以
宪法文本是否加以列举作为基本权利与非基本权利的区分标准不利于
宪法权利保护功能的实现，非基本权利与基本权利的二元划分未能准确揭示权利发展的动态过程。基于
宪法权利保护的一体化原则，非基本权利亦应得到
宪法的有效保护，
宪法对非基本权利的保护具有必要性与可行性。非基本权利的
宪法保护应当遵循最大限度保护原则和及时性原则，
宪法解释和
宪法修改是非基本权利
宪法保护的可行途径。
【关键词】非基本权利；
宪法保护
【全文】
宪法作为高级法和根本法，是近代立宪主义的产物。近代立宪主义以国家与社会的二元划分为基础，将宪法的功能定位于权力制约与权利保障两个方面，而从总体上看，宪法的最终落脚点在于权利保障。自由主义与共和主义作为近代立宪主义的两大思想基础，在对自由权与平等权的宪法保护上存在不同主张，基本权利与非基本权利的二元划分即是这两种主张在宪法保护功能上的具体反映。从权利保护的实践来看，相对于基本权利的宪法保护而言，非基本权利的保护呈现一种分散化、功利化的特征，这对非基本权利的保护和基本权利的生成都是不利的。非基本权利作为一种权利存在，它应当在权利的宪法保护中找到自己相应的位置。现代社会是一个“走向权利的时代”，权利的觉醒和扩张已成为不争的事实，作为随时代变化而变迁的宪法，应当在权利保障功能的发挥上作出必要的调整，将非基本权利的保护逐步纳入宪法保护的视野，以实现权利保护的一体化目标，从而构筑一个完整的权利保护体系。
一、宪法权利：二元划分的绝对与相对
（一）宪法列举的权利与宪法未列举的权利从权利的起源来看，权利是先于宪法而存在的，宪法是人类社会发展到一定阶段的产物。宪法是对权利的一种法律上的确认，这种确认对权利的保护是有必要的，它使权利保护的对象更加明确，也使权利保护的手段和方式更加具体化。
从各国宪法的文本来看，对基本权利进行具体的列举是各国宪法普遍采用的宪法权利的确认方法。“国家能办得到的事宪法就写上，办不到的就暂时不写。能做到什么程度，宪法就写到什么程度。因为宪法是要付诸实施的，不是摆样子的。”{1}53宪法文本作为一种语言载体，它是对人的观念的一种反映，由于语言对观念的反映本身并非一一对应而存在某种不可克服的局限性（如“词不达意”、“言不尽意”情况的存在），因此宪法对权利的列举本身存在准确性和完整性不足的问题。“除了宪法明确列举的基本权利外，还存在着未被宪法列举的基本权利。这些未被宪法列举的基本权利，既可能是制宪者的疏忽造成的遗漏，也可能是现有的社会物质生活条件还无法生成而导致的结果。”{2}60
从逻辑的角度来看，采用列举法是无法穷尽列举对象的，这是列举法本身的局限性。由于列举无法穷尽列举对象而只能作有限列举，因此哪些权利应当由宪法加以列举就成为制宪者首先需要解决的问题。这一问题又可分为两个层次：一个层次是列举数量的多和少的问题，列举过多会削弱宪法对具体权利的保护力度，列举少了则达不到宪法权利保护的目的。另一个层次的问题是应当采用何种标准来确定哪些权利应当在宪法中列举。对于第一个问题，这取决于制宪的年代、制宪者的宪政观、权利发展的阶段等因素。对照各国宪法文本可以看出，制定年代晚的宪法一般要比制定早的宪法列举的权利多；持共和主义宪政观的宪法比持自由主义宪政观的宪法列举的权利多；发展成熟的权利列入宪法的可能性比处于发展过程中的权利列入宪法的可能性要大。第二个问题是宪法权利列举的核心问题：制宪者在制宪时将面对众多的“候选权利”，如何在这些候选权利中挑选出即将由宪法正式列举的权利，这是制宪者要解决的一个关键问题。相对于更具客观性的第一个问题而言，这一个问题涉及到更多的制权者的主观因素。由于宪法的高级法和根本法的特征，确定列举的标准时容易想到的第一个标准当然就是重要性标准：在所有候选的权利中，由制宪者对其进行价值排序，排序在前的优先列举。这种价值排序的理论基础在于：权利本身可以进行类型化的区分，不同类型的权利之间存在不可化约和不可置换的特性，价值排序是在每一种权利类型内部的排序；而不同类型的权利相互之间也存在价值排序的问题，这种权利类型外部的排序须在内部排序之前完成。
