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关于肖像权保护的三个问题

  

  有学者主张,肖像权的内容还应包括禁止侵害权。禁止侵害权实际上是肖像权的消极权能,当然应为肖像权的内容。但笔者认为,肖像权的上述三项内容都既包括积极权能方面,也包括消极权能方面,已经将禁止侵害的权能包含在内,因此,没有必要单独规定肖像权的禁止侵害问题。


  

  三、关于肖像权的限制


  

  从肖像权的内容可知,未经肖像权人同意他人不得擅自制作和使用其肖像,但肖像权人的这一权利不能是无限制的。基于社会公共利益或本人利益的需要,在某些情况下,未经肖像权人同意而擅自制作和使用其肖像,并不构成肖像权的侵害。这也就是对肖像权的限制。


  

  肖像权的限制实际上是在肖像权的保护与社会公共利益、公众利益需要之间的一种平衡,既不应扩大社会公共利益、公众利益的范围而扩大对肖像权的限制,也不应减缩社会公共利益、公众利益的范围而减缩对肖像权的限制。因此,在立法上应当对于擅自制作、使用他人肖像而又不构成侵害肖像权的行为作出明确规定,否则不利于肖像权的保护。例如,未经患者同意利用患者治愈前后的照片,以宣传医疗经验的,该行为是有益社会的,但能否就认定该行为属于为社会公共利益而不构成侵害肖像权呢?对此就有绝对相反的两种不同观点。笔者认为,立法上应对肖像权的限制作出规定,明确有下列情形之一的,不构成肖像权的侵害。这些情形可包括以下几种:


  

  1.基于社会公共安全的目的,可以不经本人同意而制作和使用其肖像。例如,公安等有关部门为追捕罪犯发布通辑令而制作和使用犯罪嫌疑人的肖像,为调查犯罪而制作或使用他人的肖像,为监视交通违法行为设置装置拍摄超速驾驶司机及其同乘人的照片等,经合法程序在公众活动场所设置摄像镜头正当拍摄有关画面并在必要时使用等。


  

  2.基于新闻报道和舆论监督的需要,可以不经本人同意而制作或者使用他人的肖像。例如,为报道某些事件或者为报道某种违法或有违公序良俗的行为而制作、使用当事人或行为人的肖像。但这种使用必须具有真实性、公益性、正当性。


  

  3.在公共活动场所拍摄公众活动场面或场景、风景。这种情形下,只要不是以某特定人为主要对象,或者某人在该场景中仅处于非突出的或非重要位置,该拍摄行为不构成侵害肖像权。但拍摄的画面超出一般人的容忍程度的,可构成侵权。


  

  4.正当执行职务中使用他人的肖像。例如,组织人事部门在干部人事管理中使用当事人的肖像,司法机关在司法活动中为证据的提供使用他人肖像等,只要这种使用是正当执行职务所必须的,就不构成对肖像权的侵害。



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