三是肖像使用权。肖像使用权是肖像权人使用和许可他人使用其肖像的权利。肖像使用权是肖像权的基本权能,包含两方面的内容:一是肖像权人有权使用自己的肖像,此为当然之意。肖像权人可以自己使用其肖像权,也可以许可他人使用其肖像。许可他人使用也是自己使用的一种方式。这是肖像使用权的积极意义;二是肖像权人有权阻止使用其肖像。我国《民法通则》第100条中规定,“未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”这一规定,将未经本人同意不得使用他人肖像限定于以营利为目的范围内,是不妥的。从肖像权的使用上说,不论是否以营利为目的,都应经本人同意。也就是说,凡未经肖像权人许可,除为肖像权人本人利益或者社会公共利益外,任何利用他人肖像的行为,都属于侵害肖像权的行为,肖像权人有权请求其停止使用,并得要求赔偿损失。对此,立法上也应予以明确规定。
肖像权的使用并不以营利为必要。肖像权人可以非为营利的目的使用其肖像;也可以以营利为目的使用其肖像。以营利为目的使用肖像,也就是肖像权的商业化利用。在肖像权人许可他人使用肖像用以商业活动时,肖像权人的形象与一定商品或者服务联系在一起,为消费者的消费行为起着引导作用。于此情形下,肖像权人应承担一定的社会责任,不得以其代言形象误导消费者。因此,笔者认为,在立法上,应当对肖像权人商业化利用其肖像的社会责任作出规定,并且应明确规定其作为商品或服务的形象代言人,对商品或服务作虚假宣传的,应承担相应的民事赔偿责任。
在肖像权的使用上会涉及集体肖像权的使用问题。依王利明教授的观点,所谓集体肖像权,是指数个人的肖像并存于一个载体上,构成一个完整的、独立于个体的肖像。(王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第469页)。在集体肖像中个人是否有肖像权,学者中也有不同观点。集体肖像权的使用,自应由集体肖像权人决定,自不待言。问题是未经集体肖像权人全体同意而使用集体肖像的,其中的某个人可否主张侵犯其肖像权呢?对此有肯定说与否定说两种意见,笔者持肯定意见。笔者认为,立法上也应明确规定:未经全体肖像权人同意而使用集体肖像权的,肖像权益受侵害的,有权请求停止使用并得要求赔偿损失。