肖像应是自然人自然形象的真实“再现”,而不应是其他形象的“再现”。因此,演员表现的角色形象,尽管也会使人将该形象与特定的演员联系在一起,但应不属于肖像权保护的范畴。表演者对表演的角色形象所享有的权利不属于肖像权。
二、关于肖像权的内容
关于肖像权的内容或者说肖像权的权能,学者中主要有二元说、三元说及四元说等各种不同的观点。笔者赞同三元说。笔者主张,立法上应当确认肖像权具有以下三方面的内容:
一是肖像制作权。肖像制作权是指自然人有权决定制作或不制作自然人的肖像。关于肖像制作权是否为肖像权的内容,学者中有不同的观点。一种观点认为,肖像制作权不能是肖像权的权能,因为肖像权是以肖像为客体的权利,肖像尚未存在,也就不存在肖像权;肖像制作是肖像权存在的前提条件,因此,未经本人许可而制作他人的肖像,不属于侵害肖像权,而应属于侵害隐私权的范畴。这种观点有一定道理。我们在《民商法原理》(一)一书中也是持此种观点的。但肖像制作权实质上是肖像的自主决定权。依肖像制作权要求,不经本人同意不得制作其肖像,而不论其是否公开所制作的肖像。不可否认,未经本人许可擅自制作他人的肖像而予以公开,可以构成侵害隐私权,但侵害隐私权的行为也并非不能构成侵害肖像权。日本学者五十岚指出:“的确,即使偷偷地画恋人的肖像并进行收藏,只要不将其公开,就应该不存在肖像权的侵害问题。但是,随着隐私意识的逐渐提高以及摄影技术的过分发达,现在,仅仅因为摄了像,就可以考虑侵害了肖像权。”(见:五十岚著:《人格权法》,铃木 贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第134页)因此,现在笔者主张,肖像制作权应当为肖像权的一项内容。在立法上应当明确规定:自然人有权决定制作自己的肖像,未经本人同意不得擅自制作他人的肖像。也就是说,擅自制作他人肖像的,可构成侵害肖像权。
二是肖像利益维护权。肖像利益维护权是指肖像权人有权维护自己的肖像不受损毁。肖像是肖像权人专属的权利,但不仅肖像权人可以拥有载有自己的肖像的作品,他人也可以拥有固定有其肖像的作品。但不论何人拥有载有肖像的作品或者物质载体,肖像权人都有权阻止他人对其肖像实施损毁行为。因为对肖像的任何歪曲、丑化、沾污、损毁,都会损害肖像权人的人格形象。因此,在立法上应明确肖像权人的肖像维护权,禁止任何有意歪曲、丑化沾污或损毁他人肖像的行为。但无意地沾污或毁损他人肖像的,不构成侵权。