（二）与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限
擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。公开发行股票、公司、企业债券行为的合法性，要符合法律、行政法规规定的条件，并报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，除此以外的都是擅自发行行为，可能构成本罪。非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪在保护法益与客观行为上存在明显差异，前者“非法”是指违行为人吸收存款的行为违反了《商业银行法》等金融管理法律、法规的禁止性规定，我国负责对银行业金融机构及其业务活动监督管理工作的主管机关是银监会，行为人客观上实施了为从事货币资本经营而非法吸收公众资金的行为，危害了银行业的正常吸储信贷活动和国家对金融信贷的监管秩序；后者主要违反的是《公司法》、《证券法》等法律法规，主管机关是证监会，客观上实施了未经批准擅自发行股票、债券的特定行为，既可能是均不具备发行条件和未得到有关主管部门批准，也可能只具备其中之一，从而危害国家对证券市场的监管秩序以及投资者、债权人的合法权益。一般情况下，单位或个人实施数行为分别构成两罪的，应数罪并罚。如果擅自发行债券筹集资金不是投入生产经营活动，而是为了从事放贷等货币经营的，两罪就存在竞合，因为擅自发行债券既是擅自发行股票、公司、企业债券罪的客观行为，同时也符合非法吸收公众存款罪的变相吸收方式。对此应根据实际情况分别处理：行为人只是筹集到资金但尚未放贷的，由于只有一个行为，应按想象竞合犯原则处理，由于非法吸收公众存款罪的法定刑相对较重，应按该罪定罪处罚；行为人筹集到资金并已实施放贷行为的，放贷行为超出了擅自发行股票、公司、企业债券罪的评价范围，但符合非法吸收公众存款罪，应数罪并罚。
【作者简介】
谢望原，单位为中国人民大学。张开骏，单位为中国人民大学。
【注释】参见王作富主编：《
刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2010年第4版，第456页。
参见李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期。
1998年7月29日中国人民银行发布《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》规定，供销合作社等机构不得办理或变相办理存贷款业务或其他金融业务，责令限期整顿。1999年2月20日国务院发布实施《
金融违法行为处罚办法》第
27条规定，财务公司不得吸收非集团成员单位存款，构成非法吸收公众存款罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。
参见郎胜主编：《＜
关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定＞的讲话》，法律出版社1995年版，第35页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584页。
参见刘芳主编：《刑事案例诉辩审评—破坏金融管理秩序罪》，中国检察出版社2005年版，第76 -80页。
参见前注，王作富主编书，第457页。
参见刘宪权：《金融犯罪
刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第242页。
见1998年7月13日国务院发布实施《
非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第
4条规定。
参见屈学武：《非法吸收存款罪探析》，载《现代法学》1996年第5期。
参见曾宪文：《认定“非法吸存”：
刑法须兼顾商权保护》，载《检察日报》2007年7月26日第3版。
有论者对近年来司法实践的这一倾向进行了严肃批判：许多个案不考虑集资是以放款为目的还是为解决企业自身发展需求，不考虑是否存取自由、是否造成损害后果、是否具有侵占或诈骗的故意等特征，完全抹煞该罪与合法的民间借贷，抹煞商业银行业务与民间融资行为的差别，把集资诈骗罪和擅自发行公司债券罪等非法借贷行为也认定为本罪，这与加入世贸后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是背道而驰的。参见郑侠：《非法吸收公众存款罪与民间融资》，载《特区经济》2008年第5期。
参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第199页。
参见前注，王作富主编书，第457页。
参见舒慧明主编：《中国金融刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第246页；刘建：《金融刑法学》，中国人民公安大学出版社2008年版，第330页。
参见前注，张明楷书，第584-585页。
2001年4月18日最高人民检察院、
公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第
24条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的。”该规定与2001年1月21日
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的定罪处罚规定相一致。
河北大午农牧集团有限公司位于河北省保定市徐水县，是一家大型民营企业，孙大午任董事长。徐水县法院审理查明，大午公司未经中国人民银行批准，经孙大午决策，招收代办员，设立代办点，于2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，出具名为“借款凭证”或“借据”实为存单的制式凭证，向社会公众变相吸收存款1627单，共计1308万余元，涉及611人。判处被告人孙大午有期徒刑3年，缓刑4年，个人、公司被判处罚金。参见李俊义、丁力辛：《大午集团扰乱金融秩序被追究刑事责任》，载《新华每日电讯》2003年11月1日第2版。
参见赵秉志、万云峰：《非法吸收公众存款罪探讨》，载《人民司法》2004年第2期。
参见周泽：《对孙大午“非法集资”案的刑法学思考》，载《中国律师》2003年第11期。
我国现今的金融管理体制在严的方面更加突出，存在脱离社会发展现实需求的情况，比如1999年2月9日的《批复》规定企业实施的下列行为，意思表示应当认定无效：以借贷名义向职工非法集资；以借贷名义向社会集资；以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违反法律、行政法规的行为。该规定过于僵硬和武断，比如单位修建宿舍楼因工程款紧张，由特定职工提前认购和预支部分购房款，专款专用的行为，完全是有益的福利行为。虽然有必要加强财务监督，但定性为非法行为显然并不适当。
这类案件一般具有以下特点：接受委托理财的主体均打着“委托理财”旗号吸收资金，承诺一定期限内还本付息或给以保底收益，一般是年利12-15％，有时高达22％；委托人大多数是自然人和上市公司，也包括其他机构如非上市企业或事业单位；委托理财手法主要有国债委托理财、委托理财和三方监管协议三种，一般情况下采取子母合同形式，即与客户签订的正式合同中不体现任何承诺保底收益的文字以规避监管，另在补充协议中写明；合同名称五花八门，有委托理财、资产管理、委托投资、合作投资、委托资产管理、信息咨询服务协议、国债托管协议等。参见顾肖荣等：《当前金融犯罪新问题研究》，黑龙江人民出版社2008年版，第169-170页。
德隆集团总部位于上海浦东新区，德隆系主要企业近30家，投资范围遍及全国23个省市。法院审理后认为，2000年底为应付金新信托的委托理财兑付危机，张业光、唐万新等高层决策，从2001年6月至2004年8月，由上海友联指使和操纵金新信托、德恒证券、恒信证券、伊斯兰信托、中富证券、大江国投等单位，与社会公众签订委托投资协议及补充协议3.2万余份，采取承诺保底和固定收益率的方式，向社会不特定对象变相吸收公众存款437亿余元人民币，未兑付资金余额为167亿余元，构成非法吸收公众存款罪。经过系列审判，判处被告人张、唐等有期徒刑并处罚金，有关德隆系企业最高达50亿元罚金。参见梁晓亮、齐苏：《德隆系主犯张业光被判处4年徒刑》，载《中国证券报》2007年2月16日第A2版。
参见绛锦温：《论非法吸收公众存款罪中的几个问题》，载《法律适用》2001年第12期。
参见前注，屈学武文。
见1996年12月24日
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第
3条规定。
参见冯亚东、刘凤科：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，载《人民检察》2001年第7期。
参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。
有观点认为还包括欺诈发行股票、公司、企业债券罪，但对此有争议。
有论者建议将非法吸收公众存款罪分立为两个罪，即非法吸收公众存款罪和非法集资罪，前者专门规制金融机构，后者规制非金融机构或个人（参见前注，赵秉志、万云峰文）。针对法益侵犯严重的非法集资行为，增设非法集资罪予以规制，作为一种立法论是可以考虑的。但是将本罪“分立”以及新增罪与本罪规制“不同主体”的说法，似乎也同样误解了非法吸收公众存款行为的实质。
参见谢望原、赫兴旺主编：《
刑法分论》，中国人民大学出版社2008年版，第127页。
