非法吸收公众存款罪疑难问题研究
谢望原;张开骏
【摘要】对非法吸收公众存款罪。应结合金融信贷秩序的保护法益理解构成要件，“吸收资金并且承诺还本付息”与对象是否“特定”不是本罪的本质特征；只有结合货币资本的经营才能把握存款的实质；具有吸收存款资格的金融机构可以成为行为主体；“扰乱金融秩序的”属于结果属性，应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等来判断。不能将非法吸收公众存款等同于非法集资，否则会造成本罪的扩张适用成为“口袋罪”。
【关键词】非法吸收；公众存款罪；非法集资；民间借贷
【全文】
非法吸收公众存款罪是刑法第176条规定的犯罪，该罪行为破坏国家金融管理秩序，减少银行储源，加大国家宏观调控难度，增大通货膨胀压力；任意提高存贷款利率，破坏国家制定的利率统一，造成不正当竞争，影响币值稳定；非法经营的存贷款业务存在着高利率、高风险和缺乏有效约束和监管机制等特点，具有极大的欺骗性和财产损失风险；严重的会引发局部性金融风波和群体性事件，影响社会稳定。我国历来加强金融监管，坚持依法从严惩处金融犯罪行为的方针，但是，由于金融管理制度存在某些不合理，民间金融体制建设滞后，融资渠道不畅，商业银行少且缺乏有效竞争，从而为非法吸收公众存款犯罪行为提供了现实土壤。现实中，中小企业特别是民营、乡镇企业贷款难，民间融资与合法借贷广泛活跃地存在，与国家金融监管制度的紧张关系日益突显。由于非法吸收公众存款罪的罪状较为简单，以致司法实践中出现定罪处罚扩大化的倾向，被认为是当今最高发的金融犯罪之一。针对本罪的不同学理解读，必然会深刻地影响到我国金融监管制度、市场经济活力与公民自由财产利益，有必要研究廓清认识。
一、非法吸收公众存款罪构成要件的争议问题
（一）行为主体：自然人或单位
行为主体既可以是自然人，也可以是单位。不具有吸收存款业务的自然人或金融机构当然可以成为本罪的行为主体，但具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪行为主体存在不同意见。否定说认为，有的金融机构如财务公司业务范围仅限于成员单位的存款，而不能向社会公众吸收存款，可以成立本罪。但对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构，在吸收存款中有抬高利率等不正当行为的，不能按本罪处理。[1]另有学者认为，非法吸收公众存款罪是一种法定犯，对犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行，由于对有权吸收公众存款的金融机构只规定了行政和经济责任，而没有规定刑事责任，所以应该对本罪的单位限制解释为是指非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。[2]
肯定说为我们所赞同。理由在于：其一，从法条规定来看，主体并不当然排除具有吸收公众存款资格的金融机构。其二，从立法目的和实际情况来看，具有吸收存款资格的金融机构是也可能从事非法经营，破坏金融管理秩序，且经营不善会造成储户重大财产损失。一般认为，“非法吸收”公众存款的表现形式有主体不合法与行为方式、内容不合法两种，前者指行为主体不具有吸收存款的资格而实施吸收存款行为，这类主体包括私人钱庄、典当行等非法金融机构，以及供销合作社、农村救灾扶贫互助储金会、财物结算中心、投资公司和基金会等；[3]后者指具有吸收存款资格的银行或其他金融机构等合法主体采取违法方式吸收公众存款，比如擅自提高利率方式等。其三，否定论者认为现行法律法规没有对有吸收存款资格的金融机构规定刑事责任，与实际情况不符。2003年修订的现行《商业银行法》第74条规定，商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”情形，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第78条规定“商业银行有本法第73条至第77条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其四，刑法具有最后手段性属性，我们原则赞同刑法规定的法定犯，一般需该行为已被经济或行政法提前规制，但这并不应绝对化。如果侵害特别严重就没有必要抱守最后手段性，完全可以直接予以刑事规制，比如《刑法修正案（七）》增设的“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”（分别作为《刑法》第253条之一第1款和第2款）即是如此。
