其次，对立法不作为而引发的基本权利虚置现象的制度救济。基本权利对立法的依附性和立法不作为的现实存在决定了基本权利在实然层面的虚置化状态，该种状态在量上的积聚必然会使长期浸润于基本权利理念之中的人们产生心理上的落差，并进而演化为对以基本权利为逻辑基点的立法行为的制度性反思。长于理性思辩的人们很快就会发现：取代君主专制制度而建立起来的民主制度固然存在着诸多瑕疵，但它却是后君主专制时代人们的理性所能够发现的最好的制度，而且，该种制度所具有的瑕疵实际上是可以通过宪政制度的合力实现最大限度的消解的，这在思想的始源点上导源于人们在哲学理念上对民主与宪政之关系的探讨。正是在对二者之间的关系有着深刻洞察的哲学基础上，承载二者之共同理念的立宪主义制度方才被精英人士作为一种制度的理想而提出，并随之被对此逐渐产生共性体认的人们所接受，成为现今世界人们所共同追求的一种政治理想。从宪政理念的角度来说，民主是不可或缺的，但它同时又是存在诸多瑕疵的，因此，就必须通过制度性羁绊的设置来将其纳人到实现共和理想的制度轨道，而将民主、宪政、共和关联在一起的逻辑链条实际上就是作为宪政之核心主旨的基本权利。由此而沉淀到本文的主题语境之中，笔者认为，法律的不作为固然会在相当程度上造成基本权利的虚置，但是，这在某种意义上实际也是多数民主自身所无法根除的一种制度缺陷，只要在不侵损民主根基的前提下，通过宪政制度的矫正，基本权利原本具有的完整内涵是会在一定程度上得到恢复的。这一点，从西方一些国家对此所做的制度设计中可以窥察出来。在德国，针对立法中存在的不作为现象，学界认为存在四种救济途径，即：宪法诉愿、法规审查、联邦总统的制衡、直接适用基本权利等。[36]上述救济途径尽管在具体运作方式方面存在着迥然的差异，但是，蕴于其中的内在机理却是相同的，即都是意图依托对多数民主施加限制的宪政制度，对肩负立法使命的国家机构实施必要的制度性督促，从而使其注意到自己所肩负的宪法委托责任，并通过立法消除该种不作为状态。在实施该种督促的过程中，相关宪政机构由以施加限制的工具凭借就是基本权利。[37]但是，必须注意到的是，如果想当然地认为通过上述类型的救济，立法不作为的现象就会随之彻底消失、公民的基本权利就会彻底得到实现，那只能是一种蒙太奇般的理想梦幻。正如笔者前面所提及到的，对多数民主的限制必须建立在不侵损多数民主根基的前提之下，而且，由于多数民主的行为逻辑是政治性的利益搏弈，而不是法律性的逻辑推理，因此，该种限制相较于立法不作为所能起到的效果只能是适度的，而不能是一种基于宪法的客观法属性而产生的文本性的“法治主义”幻想。[38]当然，这也并不意味着对上述矫正制度应该秉持过于悲观的态度。正如前文所谈及的那样，立法不作为可以分为两种情形，即：不适时地制定出相应的立法和不及时地对现行的立法进行清理。对第一种情形，由于关涉到基本法所设定的分权体制，更加之由议会特有的多数决机制所决定的客观上的强制不能，因此，上述诸种救济手段往往是难以通过对它直接施加强制起到矫正功效的。但是，就后种情形而言，情形却显见得完全不同，这一点，从德国联邦宪法法院在20世纪50年代的立场转变中可以清楚地看出来。[39]而且，即便就第一种情形来说，也不意味着绝对的无法施加强制。从德国联邦宪法法院的裁判实践来看，20世纪60年代末期以后，为了制止立法者对其判决的忽视，联邦宪法法院采纳了学界早前所提出的“期限”理论，要求立法机关在限定的期限内制定出相关的立法。[40]由于联邦宪法法院的裁决对包括立法机关在内的所有国家公权力机关都是具有拘束力的，[41]因此立法机关就必须在限定的期限内实施相应的立法举措。在这种场景下，基本法的至上性以及由此而衍生出的人们对宪法法院裁决的遵从将转化为消解多方利益搏弈过程中多数难以形成难题的催化剂，从而促成法律的适时出台。当然，就德国联邦宪法法院的总体审判实践而言，对立法不作为的矫正重心主要集中在相对的立法不作为层面，而且，在对该种类型立法不作为的矫正过程中也是尽可能地保持对立法机关的尊重。这不仅给我们勾勒出了一条关涉该命题的行为脉络，而且也从实践的角度反证了民主与宪政之间的内在逻辑机理，而这，事实上也是各国宪政制度架构中所共同遵循的价值准则。在日本，立法不作为也分为绝对的立法不作为和相对的立法不作为，前者是指立法自始就不存在的一种状态，后者所指的是既存立法在内容、程序、范围等方面存在的不足或不公正，这两种不作为尽管都是法院审查的对象，但是它们“在诉讼提起的方法、法院对合宪性的审查方法、除却危险性乃至法律救济方面都有很大的不同。”[42]如果立法机关违反宪法上的立法义务没有立法，其不作为不应该被立即认为是违宪，而应该给立法机关留有一个“合理的期间”，在该期间之内，立法不作为处于违宪状态，但不认为是确定的违宪。只有在合理期间届满之后，立法不作为才被认为是违宪。[43]在对立法不作为的救济方式方面，法院一般仅仅是宣布立法不作为违宪，把解决方法留给立法机关。只有在非常必要的情形下，法院方才作出积极的判决。[44]将日本的上述做法与德国做一下联结分析，可以看出：二者所秉持的行为逻辑实际上是基本一致的，这也就再次从实践的角度凸显了民主与宪政之间的内在逻辑关系。就本部分的主题而言，实际上也就起到了强化笔者前述立场的功效。
三、法律漏洞问题上的应然立场与该种状态下之基本权利的实现
（一）法律漏洞问题上的应然立场。法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”，它具有违反计划性和不圆满性的特征。[45]由于基本权利的实现在较大程度上依赖于法律对其所做的具体化，因此法律漏洞的存在必然会对基本权利的保障造成消极的影响，加剧上文所说之基本权利的虚置化状态。但是，从法理学的角度来看，法律是否存在漏洞却并不是一个具有确定答案的问题，不同法学流派对此秉持不同的见解。在自然法的视野中，法律是人类理性和正义的体现，它的内容被自然法所涵摄，必须反映并服从自然法的要求。在表现形式上，法律固然表现为刚性的规则，但同时还包括公平、正义等抽象的道德原则，法律实际上就是由理性和正义感引申出来的道德原则在法律规则和概念中的体现。在这种法学理念的意境中，法律漏洞是不存在的。与之相比，在法律和道德的相互关系上，分析法学却持迥然相异的立场。在它看来，法律是社会的主权者为支配社会成员而发布的一种命令，[46]法律与道德是相互分离的，二者之间不存在必然的联系。在表现形式上，法律仅仅表现为实在的法律规定，不包括抽象的道德原则。分析法学否认法律之外的道德对其内容的涵摄，不关注对法律的价值评判，相反，它注重对法律概念的实证分析，认为依靠逻辑推理就可以确定可供适用的法律规则。相比之下，分析法学派所提出的不再是一些象古典自然法学派那样的关涉权利、法治的空洞名词和意识形态般的宣誓，而是着眼于现实法律制度的具体操作和运行。在近代民主宪政制度已然确立的时代背景之下，这与现实社会的法治理念显然更为切近。但是，它对于现实法律制度的关注却衍生出了对立法理性的过度迷幻，认为人类凭借自身的理性能力能够制定出体系完备、逻辑自恰的完美法典，法官基于逻辑推理就可以解决其面临的所有问题，这在19世纪德国的潘德克吞法学中表现得尤其明显。[47]如是以来，在法律是否存在漏洞这一问题上，古典自然法学和传统分析实证法学就显见得有些殊途同归。这也正如德国学者考夫曼所洞察的那样：按照自然法和法实证主义的逻辑，法律本无漏洞。[48]分析法学派的上述立场遭到了以耶林为代表的自由法论者的攻击。在他们看来，认为法律无所不包的观点是虚幻的、不切实际的。立法者认识能力有限，不可能预见到将来发生的一切事情，而且，即便他能够预见，也会由于表现手段有限而不能将之完全纳入法律规范，因而法律必然是不完全的。对此，以哈特为代表的新分析法学作出了回应。他一方面继续奉行“法律与道德”相分离的核心立场，另一方面又对其先贤所秉持的传统观念进行了修正。在法律体系的建构上，哈特不再象先前时期的概念法学那样迷恋于建立一个封闭性的概念体系，而是站在语言分析哲学的立场，认为法律规则有可能存在“空缺结构”。[49]为了应对该种“空缺结构”，法官就必须行使自由裁量权，“法官造法”由是就显见得不可避免。在哈特的理论中，尽管力图对法官的造法行为进行客观化的塑造，[50]甚至为此将原则也引入其规则理论之中，[51]但是却触及到了分析实证法学的核心立场，遭到了以德沃金为代表的新自然法学派的攻击。在德沃金看来，分析实证法学的核心立场在于：崇尚规则理性、推崇逻辑推理、迷恋并接受概念的支配，排斥法律适用中的价值判断。因此，如果将蕴涵价值评判色彩的原则引入其理论模式之中，事实上等同于放弃了分析实证法学的基本立场。[52]更加之，哈特理论中的自由裁量理论实际上是非常强势的，法官在行使自由裁量权的时候，可以“不受任何法律权威制定的标准的约束。”[53]如是以来，不仅人民所享有的权利将遭受法官之不受限制的自由裁量的威胁，[54]而且，事实上已然因为“法律与道德的泯混”而遭受根本性冲击的法实证主义却反而成了塑造法官裁决客观性的外在凭借。对于哈特理论中所存在的这种逻辑上的不自恰，德国学者考夫曼秉持了与德沃金相同的立场。他对法实证主义谋求通过一种纯粹的形式来获取法的内容的立场进行了猛烈的抨击，[55]在他看来，“自然法与实证主义法学都是建立在唯名论哲学基础上的一种研究方向”，但正确的道路却应该是：“走一条超越自然法与实证法的第三条道路。”[56]
