与立法机关相比，行政机关在实现基本权利方面的应然功效显见得要逊色得多。由于国家理念及社会结构的变迁、国家所担负之践行承诺任务的繁杂以及因为立法程序的民主而诱致的议会多数难以形成等诸多方面的原因，立法机关已经难以及时地、全方位地为它提供实施行政行为所必须的法律依据。在这种时代背景下，行政机关基于其在新时期所具备的、类同于立法机关的民主性外观而获取了原本不曾拥有的立法权，打破了长期以来由议会垄断立法权的局面，并且开始在立法格局中占据举足轻重的地位。但是，相较于基本权利的实现而言，这种状况并不意味着行政机关可以取代或者从根本上冲击议会在实现和保障基本权利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本权利内容、框定基本权利界限的规则原则上应该是法律。诚如前述，某些基本权利的内容必须通过法律来具体形成，但是这种法律即便在行政机关与立法机关分享立法权的时代背景下，也只能限制于狭义的法律层面。其原因在于：形成基本权利内容的法律和对基本权利施加限制的法律在逻辑上往往是关联在一起的，在某种程度上甚至可以说是一个问题的两个方面。为了防止行政机关以实施正当性限制为名而变相地侵害基本权利，从而诱致“左手付出、右手收回”的风险，宪法学理上要求对基本权利的限制必须基于公益的考量、通过法律的形式方才能够施加，[14]早在法国《人权宣言》中就已经确立了这条基本的原则。[15]由于公益概念本身的高度不确定性，基于民主多数运作机制而形成的法律事实上是对其进行框定的形式标准，行政立法显然是不具备这种属性的。[16]其二，在给付行政领域落实社会权的行政立法必须遵循法律优先的原则，而且还必须接受法律所施加的一些框架性限制。行政机关在秩序行政领域实施的管理行为直接关涉到对公民基本权利的限制，基于前述所指明的原因，必须依据法律方才能够实施。与之相比，给付行政领域的行政行为由于并不牵涉对公民基本权利的侵害，而且往往涉及到行政机关对国家可调控资源的动态考量，因而并不苛求法律保留原则对该领域的完全涵盖，行政立法可以相机介入，充当行政机关的行为准据。但是，由于该种准则必须符合法律优先原则以及法律所施加的一些框架性限制，[17]因此它所承担的实现基本权利的功能事实上也应该是处于法律的监管之下的。更加之，服务行政背景下，给付行政之区的行为越来越多地采行私法行为的方式，而该种特殊类型的私法行为方式由于兼具公法和私法的双重属性，因此事实上也应该是笼罩在基本权利和法律保留原则的检视之下的。[18]其三，行政机关进行的授权立法必须受到议会或者法律的限制。20世纪以来，在诸种因素的综合作用下，授权立法开始大量出现，行政机关成为其中最为重要的被授权主体。[19]基于议会的专门授权决定或者法律条文的授权，行政机关开始通过授权立法和议会分担实现基本权利的宪法使命。但是，这并不意味着行政机关在基本权利的实现方面能够和议会并驾齐驱，甚至可以实现对后者的结构性取代。这不仅是因为框定二者之立法权限的法律保留原则已然将关涉基本权利之重要场域的立法权绝对性地划归给到了议会手中，不允许对其进行授权，[20]而且，还在于该种授权本身必须受到诸种程序上的限制。[21]更何况，行政机关基于授权而进行的相关立法在法律位阶上与议会制定的法律还存在着迥然的差异。[22]
统合前述，笔者认为，从应然的角度来说，法律对于基本权利的实现具有至关重要的作用，行政机关所进行的立法固然可以在一定程度上分担立法机关在实现基本权利方面的责任，但是，它却无法从根本上取代立法机关在该领域的功能。
二、法律不作为的产生原因及该种状态下之基本权利的实现
诚如前述，法律对于基本权利的实现和保障起着至关重要的作用，由此就延伸出一个问题：当法律基于立法机关的不作为而处于缺位状态的时候，依凭于它而获得实现的基本权利将在事实上处于一种被虚置化的状态，宪法由以存在所必须具备的正当性将因此而在一定程度上受到侵蚀。那么，立法不作为状态下的基本权利究竟应该如何获得实现和保障呢？对此，笔者拟从以下两个角度进行分析：
首先，立法不作为的含义及其产生的原因。在立法主体呈现多元化的时代背景之下，拥有立法权的诸国家机关都有可能存在基于对其立法义务的消极懈怠而诱致的不作为。从归根结底的角度来说，立法权在宪法理念上实际上是应该和基本权利的实现关联在一起的，宪法中关涉基本权利的内容以及进而由其衍生出来的关涉国家义务的框定实际上就是宪法对立法机关的权力委托，这是立法机关所负之立法义务由以产生的源头所在。因此，对立法不作为的本源性理解，应该追溯至立法机关对其所肩负的宪法委托义务的违反，[23]将其定位成：负有宪法委托义务的立法机关，违反宪法明令或者暗含的宪法委托义务，[24]不适时地制定出相应的立法或者不及时地对现行的立法进行清理，从而使基本权利处于制度性虚置状态之中的一种现象。由于立法主体多元化的制度现实、宪法规范固有的特性以及由此而决定的宪法文本的语言特点等诸多方面的原因，立法不作为在人们的思维层面往往显现出多样化的形式。[25]在笔者看来，对立法不作为的理解和定位应该围绕宪法委托和基本权利两个结点而展开，并且应该将视角定位于负有立法义务的主体应当立法但由于诸多因素的掣肘而没有立法的层面，至于因为法律的漏洞而产生的立法缺位以及“法律不人”之地的所谓法律缺位却不能纳入到立法不作为的范围之内。那么，这种意义上的立法不作为究竟是怎么产生的呢？笔者认为主要有以下两个方面的原因：其一，立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷。从理论上来说，立法活动和基本权利的实现之间在宪法理念上存在着逻辑上的关联。但是，由于宪法对立法机关的委托仅仅是道德性的、原则上不附加期限要求的义务，[26]因此，立法的内容及立法的时间实际上属于立法机关裁量范围之内的事。而且，由于立法遵循的是多数决规则，使得上述问题即便对于立法机关来说也具有一定的或然性，这在利益多元的社会场景下表现得尤其明显，美国就是典型的实例。[27]如此以来，立法活动的逻辑起点就显现出了现实层面和理论层面的不一致。就立法实践来说，立法活动主要是基于利益的驱动而开始的，基本权利对于立法活动而言，更多地是一种先期预设的、不可抵触的外在边限，而不是一种刚性的、要求其限期行动的行为法则。诚然，基本权利兼具主观权利和客观法的双重属性，而且，即便就自由权来说，没有立法机关通过积极作为给其创造的实质性前提条件，实际上也往往是无法实现的，但是，立法机关所特有的多数决机制决定了它的运作逻辑只能是政治性的利益搏弈，而不能是象司法机关那样的法律性逻辑推理，多数决机制的民主性和它所推导出来的结果的不确定性实际上应该是关联在一起的，对立法结果的确定预期反而是对民主的实质性背叛，这一点和司法活动的行为逻辑具有本质的不同。因此，就这一点来说，基本权利的先期存在并不意味着肩负宪法委托义务的立法机关的必然作为。舍此而外，还必须注意到的是，多数决规则所固有的制度瑕疵和运行缺陷也会造成立法机关相较于基本权利的不作为。所谓制度瑕疵，就是说，基本权利承载着立宪主义之平行的价值追求—自由和平等，前者主要表现为自由权，后者主要表现为社会权，但是，多数决规则的内在本质决定了它实际上主要是和多数的自由关联在一起的，与多数相对的少数所享有的平等权的保障却无法纳入到其规则的体系之内。这在某种程度上似乎也昭示着宪政相较于民主的不可或缺的意义，从而也就潜在地隐含着立法相较于基本权利之不作为现象存在的逻辑必然性。所谓运行缺陷，就是说，多数决规则固然有其存在的民主正当性，但是，多数决只是民主的手段而不是民主的实质，[28]而且，多数决规则在运行过程中还存在着诸多缺陷，诸如表决中有可能出现的所谓“孔多塞悖论”、[29]表决策略行为所引致的表决结果的失真、不能绝对克服无知和偏见[30]等等。如是这些缺陷在本文主题的语境之内所导致的直接结果就是关涉基本权利的立法在质或者量上的缺失。统而言之，笔者认为，立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷是产生立法不作为的一个重要原因。其二，立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位使立法“偏离”了其由以启动的宪法基础。这种状况在我国立法中表现得尤其明显。从宪法逻辑上来说，立法权的运行归根结底是为了保障基本权利的实现。但是，就我国而言，现行的立法体制却具有非常突出的实用主义倾向，[31]立法的关注重点主要集中在为经济的运行提供保驾护航方面，公民之基本权利尤其是与经济无关的基本权利的实现和保障却并不是其直接关注的重心。而且，立法完全是国家基于建构社会的需要而计划和启动的，宪法中关涉基本权利的规定不能在事实上成之为立法权由以发动的逻辑起点。从我国人大制度的运行机制来看，尽管它奉行民主集中制的核心原则，但是，“集中具有超越民主的意义，这种超越性被格式化为‘集中指导下的民主’。”[32]具体到立法程序方面，集中凸显为全国人大常委会在立法程序中的主导作用。[33]如果进而考虑到国务院在立法提案方面所处的事实上的主导地位[34]以及外在于全国人大常委会但事实上在实际影响着立法的政党因素，则可以非常清楚地看出国务院在立法中所起到的实际作用。更加之，在行政立法、授权立法具有正当性的时代背景之下，立法权已然在事实上出现了向国务院及其职能部门的结构性转移。在如是这些因素的综合作用下，政府在基本权利实现方面的话语权被实质性地抬升，基本权利不仅不再是立法由以启动的理念和逻辑基础，相反，它却在一定程度上成为荫庇于行政管理的附带之物。如此以来，关涉基本权利的立法出现不作为现象也就是在所难免的了。[35]
