立法缺位状态下的基本权利
刘志刚
【摘要】从应然的角度来说，法律在基本权利的实现和保障方面起着至关重要的作用，行政立法可以在一定程度上分担法律在基本权利实现方面的责任，但是，却不能从根本上取代法律在基本权利实现方面的作用。在立法实践中，由于立法不作为和法律漏洞方面的原因，使得立法出现了相较于基本权利的缺位。前者的原因主要有，立法由以启动的逻辑起点在现实层面和理念层面的不一致、多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷、立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位等。后者主要是因法律规则在语言表述上的不周延造成的。上述原因造成的法律缺位必然会造成基本权利的虚置状态，对此，必须施加制度性的矫正。
【关键词】立法缺位；基本权利；立法不作为；法律漏洞
【全文】
基本权利固然在相当程度上是指向国家公权力机关的一种消极防御性权利，但与此同时，基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实，这一点，无论是自由权还是社会权都是如此。从立法实践来看，由于立法不作为和法律漏洞的存在，基本权利在一定程度上出现了虚置化现象，这种状况不仅影响到了基本权利的实现，而且也从根本上侵蚀到了宪法由以存在的正统性基础。在本文中，笔者拟对该问题做一初步的分析，以求教于学界同仁。
一、法律和行政立法在基本权利实现方面之功能的应然分析
在人类思想历史发展的纵向历程中，尽管一度存在着诸多类型的国家学说，[1]但自16世纪以来，自然法学派所提出的以社会契约为基点的国家学说已经发展成为现今世界占主导地位的国家学说。该种学说所固有的空想性尽管从产生时起便遭到了其它学派[2]乃至自然法学者自身[3]的挞伐和质疑，但是，它却在诸多国家学说的挤压下顽强地存活了下来，并形成为一种世界性的关于国家的共同信仰，融入到了各国宪政制度的实际建构和对其所做的正当性诠释之中。近年来，我国学者也开始重视并强调社会契约派的国家法律学说，[4]宪法学者更是将其作为进行相关理论论证的当然的逻辑前提。在上述国家理念的浸润之下，基本权利被认为具有先于国家而存在的自然秉性，它不仅框定了国家权力行使的外在边限，而且将基本权利的实现和国家由以存在的正统性结构性地关联在了一起，使包括立法权在内的诸国家权力自产生时起便担负起了践行宪法承诺、实现基本权利的责任。
与其它类型的国家机关相比，立法机关在实现基本权利方面应该具有更为重要的地位，其原因在于：其一，法律在某些基本权利内容的形成方面，具有无法取代的作用。例如，德国基本法第14条规定：“所有权受保障，其内容及限度，由法律规定”。日本宪法第29条第2款规定：“财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。”日本宪法第474条规定：“两议院的议员及其选举人的资格，由法律规定之。”由上述规定可以清楚地看出，作为基本权利的财产权、选举权，其受宪法保障的限度以及内容，必须由立法机关通过法律加以规定。那么，上述这些基本权利的内容为什么必须由“法律”加以规定呢？笔者认为主要有三个方面的原因：首先，基于宪法的原则性和纲领性特征，基本权利的内容不可能在宪法中被具体化；其次，由法律来加以规定可以避免宪法权利被直接适用的消极影响；最后，由法律规定基本权利的内容可以实现人民的动态联结。[5]其二，自由权必须借助于法律来为其创造由以实现所必须的前提条件。自由权的主旨固然在于防范来自国家公权力的侵害，但是，这并不意味着仅仅依凭国家的消极无为，自由权就可以想当然地自然获得实现。美国学者唐纳利对此曾经有过形象的描述。他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。[6]显然，自由权仅仅作为一种消极权利是无法实现的。[7]从宪政实践来看，对自由权相对于国家之积极面向所达成的学理共识在宪法裁判层面也获得了共性的体认。1981年，德国联邦宪法法院在一个关涉广播自由的案件中对该种权利的秉性发表见解。该判决指出：广播自由权的消极防御功能并不足以保障广播自由。“这是因为，不受国家干预本身并不能使各种意见充分而广泛地表达出来，防御权功能不足以实现广播自由这一目标。相反的，这一目标的实现要求建立一个体系，使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递，这样，公众就自然可以获得全面的信息。为了达到这一目标，立法机关就必须立法，确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现。”[8]上述裁决对于全方位地理解广播自由权的本质无疑是具有重大意义的，但是，该判决的学理意义显然并不仅限于此。统观自由权体系的整体框架，该裁决所蕴涵的主题事实上在几乎所有的自由权中都具有适用的空间。[9]其三，法律对于框定社会权的底线、平衡社会权与自由权的关系具有无法替代的作用。与自由权相比，社会权在价值取向、功能以及救济方式等诸多方面具有迥然相异于前者的特殊秉性。[10]作为基本权利，尽管社会权也兼具客观规范功能，[11]但是该“客观规范”所施加于立法机关的却并不是刚性的拘束，而是一种方向性的导引，立法机关可以基于自身对特定时段、场景之下国家所掌控资源的考量，自行决定立法的内容与时间。从行政机关的角度来说，法律保留原则在自由权与社会权领域的统合功效是不一样的。对于前者，法律保留原则完全适用；对于后者，法律保留原则却并不完全适用。行政机关在实现社会权方面具有较大程度的裁量空间，法律只是为社会权的实现框定一个切实可行的底线标准。如是观之，法律与社会权的关联显见得就不象和自由权那般密切，但这并不意味着法律对于社会权的实现是可有可无的，恰恰相反，它也是必须的。诚然，国家并不必然通过法律来实现社会权，但是必须看到的是：现代社会条件下，公权力所施加之“侵害”与其基于良善之目标而为的“给付”在外观上往往不具有传统时期的那种“径渭分明”，在很多情形下二者往往是一个问题的两个方面，对不同场域的个体而言尤其如此。如是以来，基于法律保留原则，法律对于行政公权机关所为的该种实质意义上的“侵害”就是必须具备的正当性行为依据，相应地，承载给付目的的非法律规则由于其在客观上所具有的“侵害”效应，而不得不面临着法律位阶的提升，平衡社会权与自由权也就随即成为其形式正当化之后所必须面对的问题。[12]对此，德国公法学中所提出的所谓“重大性”理论或许是关涉该问题的典型例证。[13]
