大陆法系的反不正当竞争法也面临着同样的尴尬。尽管大陆法系国家(比如德国、中国)可以直接适用自己国家反不正当竞争法中的基本原则认定、处理有关的不正当竞争行为,但这只是一种消极意义上的保护。从权利行使的积极意义上看,还是会碰到数据库制作者究竟拥有什么私法意义上的财产权利问题。这里,反不正当竞争法保护数据库又一次暴露出缺乏确定性财产权利的弊端。退一万步说,即使可以不考虑数据库是否存在财产权这个基本前提,从法律适用的角度看,虽然适用基本原则可以适应不断变化的社会实践的偏要,[11]但适用基本原则处理不正当竞争行为本身就具有很大的不确定性和不严肃性,因此难以成为法律适用的常态。再说,基本原则将给法官提供过大的自由裁量权,使数据库制作者不能进行比较准确的市场预期,影响其投资的激励,而且可能造成司法的不公正、不统一。比如在德国,案情相同的两个案件不同的法院却作出了不同的判决。案件之一是1993年汉堡联邦地区法院审判的一个电子电话号码案,被告直接从原告的电子电话号码簿里下载数据编入自己的电子电话号码簿,其行为被汉堡联邦地区法院判决为不正当竞争行为。而在1994年法兰克福上诉法院审理的另一个案件中,被告将官方7万多页的电话簿稍作修改,将其中有关德国电话转接的数据扫描进三张光盘组成的电子数据库,法院却判决被告的行为不构成不正当竞争行为,理由是被告的电子数据库与原告的纸质数据库不存在直接竞争,原告数据库中不受版权保护的数据可以为包括竞争者在内的任何人自由利用。[12]
对于有些学者来说,反不正当竞争法中的商业秘密条款,对于保护数据库特别是那些对外不公开而仅仅提供检索服务的数据库具有很大的吸引力,也成为反不正当竞争法没有给数据库设定一个特定财产权的辩驳理由之一。[13]从我国司法实践看,有的法院对于数据库就是适用反不正当竞争法的商业秘密条款进行处理的。比如北京市中级人民法院1998年审判的北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司案就是按照侵犯商业秘密进行处理的。[14]那么,通过反不正当竞争法的商业秘密条款是否真正能够起到保护数据库投资的作用呢?
商业秘密是一种客观存在,即使法律不予保护,它仍然可以以秘密的形式存在,由此通过商业秘密保护某些数据库具有一定程度的合理性。1.对于由买卖合同、客户名单等在经营过程中形成的经营秘密数据库,由于没有任何技术性质,只是与本企业的经营有关,因此对它们的保密只会给数据库制作者带来利益,激励他们为社会创造更多的数据库产品,对社会而言不会带来任何负的外部性。而对于由无法申请专利的技术信息构成的商业秘密数据库,通过商业秘密制度保护可以大大节省社会专利申请成本和授权审查成本。2.商业秘密数据库始终存在被破解的压力和可能性,其生产存在竞争性,这迫使包含商业秘密的数据库产品降低价格,使消费者受益。