第四,调整的法律规则不同
现有商标法中的商业标识包括:商标、证明商标、集体商标和地理标识等。
虽然这些商业标识有一定的共性,但并不能完全套用商标法的既有规则,如申请在先原则、注册原则、保护商标专用权原则等。虽然在商标法中规定了证明商标、集体商标和地理标识,但其规定都是宣示性的,没有可操作性,具体的法律规范仍需另外单独制定。[12]
第五,以商标法的名义规范相关的商业标识,名不副实
在现行商标法框架下的商业标识,因其具有本身的独立性,商标不能取而代之,它们既不能一律注册为商标,也不能称其为商标。因此,在商标法的名义下规范的商业标识,就有些名不副实了。如,证明商标和集体商标,其要素和功能与商标的要素是格格不入的,但由于规范在商标法下,似乎就顺理成章的叫做了“证明商标”和“集体商标”,而这并不利于对商标含义的理解与运用。地理标识更是乔装打扮,隐藏在证明商标中加以保护,泯灭了其个性和特色。假如用统一的营业标记法保护,这两种营业标记就不必披着商标的“皮”了。[13]
第六,难以有效解决和其它商业标识的权利冲突问题
目前仅有商标法建立起了较完善的权利冲突协调机制,但只是以商标为中心,没有充分考虑到其它商业标识的权利保护;而且通过商标法,也不可能完全照顾到其它商业标识的法律保护。但如果只是分别完善了各种商业标识的立法规制,在权利冲突的解决上,仍然不能从根本上解决问题:一方面是因为部门利益的存在,难以消除各个商业标识在立法上的不协调,另一方面,分别立法要达到相互协调,相互呼应,在立法成本上也显得过于高昂和浪费。
显然,由于商标法自身的特点,不可能担当起调整所有商业标识的使命和重任。
一种思路是:修改现行的商标法为:《商标和其它商业标识法》,扩大其保护的客体和范围,增加商号、原产地名称、域名、知名商品特有名称等内容,明确在先权的内容和权利范围;建立统一的商业标识保护规则、管理机构和权利冲突的协调制度,对权利的限制等作出规定。
国外的立法例有德国和俄罗斯的商标法。[14]
如果我国采用商标法保护商业标识,会有很多困难,难点之一:法律的整合,涉及到我国的诸多知识产权管理部门及其权力的从新划分等问题。在现阶段下,是否可行?
2.反不正当竞争法对商业标识的保护
反不正当竞争法对商业标识的保护,应当有其独特作用和保护范围,不应该是其它知识产权法对商业标识保护的简单重复。