“商人们不能那么单纯，像驼鸟一样将脑袋埋入沙子里而忽视对一个理性的商人而言轻易就能发现的明显事实。是否存在侵权意图应当根据客观的、理性商人的标准，而不是根据主观的心理状态进行判断……当某人要求制造商或印刷商为某著名厂商制造产品时，受托人有判断委托人合法性的积极义务，受托人必须进行合理调查……一个商人不能仅仅接受订单而不去（对订单的合法性）进行调查，否则他将承担被判定为商标侵权承担责任的风险。” [63]
（四）有意向售假者提供经营场所
经营场所提供者向分散的经营者出租摊位是常见的商业运作模式，但租用摊位的小经营者却常有出售假冒商品的情况。对此，商标“间接侵权”的基本规则仍然适用：如果场所提供者知晓其中的经营者有出售假冒商品等侵权行为，但却置若罔闻，不采取合理措施加以制止，而仍然向其提供场所和辅助服务，无异于在纵容和帮助经营者实施商标侵权行为，应当作为“间接侵权者”承担法律责任。在美国，曾有场所提供者提出美国《商标法》只规定那些“使用、复制、伪造、抄袭或仿冒”他人商标的侵权者应承担责任，并没有规定场所提供者也要承担责任。而美国法院则驳斥了这一说法，认为美国法院长期以来通过司法判例确立的商标“间接侵权”规则完全可以适用于场所提供者。[64]美国纽约州的《房地产法》还直接规定：房产业主如明知他人准备将房产的全部或一部分用于非法制造产品或进行非法交易，而仍然租借或允许他人占有房产，则业主应当对由该非法活动造成的损害与房客或占有人负连带责任。[65]该《房地产法》甚至赋予了房产业主立即驱逐房客的权力：当房客或其他占有人利用房产的全部或一部分用于非法制造产品或进行非法交易时，出租房产或允许他人使用房产的合同即失去约束力，房东可以立即收回房产，或据此提起要求收回房产之诉。[66]
在1996年美国发生的Fonovisa v. Cheery Auction案中，一家二手货市场中有一些摊位大量出售盗版和假冒他人商标的唱片，警察和权利人曾经向场所提供者发出警告函、告之其市场中发生的侵权行为，而场所提供者却未能采取措施。法院发现场所提供者在明知部分摊位从事侵权行为的情况下，还通过提供摊位、设施、停车位、广告、水管维修和顾客等方式对其进行实质性帮助。法院因此认定：“一个无视其中贩卖者肆无忌惮的商标侵权行为的二手市场是不能不受惩罚的”，并判决该二手市场的管理者构成“间接侵权”。[67]
需要指出的是：美国法院认定场所提供者构成“间接侵权”的标准较商标印刷者等严格。其原因可能在于商标印刷者在接受委托时，有充分的机会对委托人是否为商标权人或被许可人逐一进行调查，因此如果印刷者故意不对委托事务的合法性进行调查，就可推定其具有过错。而在某一场所中却可能同时存在众多租用摊位的经营者，场所提供者并不可能一一了解、查实各经营者的行为。因此不能仅仅因为有经营者出售假冒商品就认定场所提供者明知这种侵权行为而予以纵容，否则将会使场所提供者承担过重的法律责任，影响正常商业活动的开展。
在著名的Hard Rock Café v. Concession Services案中，被告之一CSI公司经营着商品交易市场，并将摊位加以出租、收取摊位租金、保证金和商品存储费。被告在市场中张贴了禁止出售“违法商品”的告示，还聘了两个退休警察，在维持秩序的同时查看商户们是否遵守了自己的要求。被告的经理一天会在市场中来回巡视5次。如果商户有出售违法商品的行为，被告有权将其清退出市场。原告Hard Rock咖啡公司在T恤衫上享有“Hard Rock”商标，在发现被告的市场中有商户出售假冒的“Hard Rock”牌T恤衫之后，原告起诉了被告。[68]由于被告没有直接实施商标侵权行为，因此其行为只可能构成“间接侵权”。而是否侵权则首先取决于被告是否知晓或有理由知晓其市场中的商户正在进行商标侵权。
地区法院以两点理由判决被告知晓其商户的侵权行为：（1）被告“故意对在其市场有假货出售的行为视而不见”；（2）被告没有采取合理的措施在其市场发现或阻止出售假货的行为。[69]在上诉审中，美国第七巡回上诉法院并不同意第二点理由。上诉法院指出：“间接侵权中‘有理由知晓’的标准要求象一个理性人那样行事，但并没有施加任何寻找并阻止侵权行为的义务。”[70]这就意味着场所提供者即使事先没有采取预防措施阻止商户出售假冒商品，也不能仅就此推定其实际知晓或应当知晓商户出售假冒商品的事实。虽然上诉法院认同“对侵权行为视而不见（willful blindness）”就等于“实际知晓”的结论，但强调它的构成要件是“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查”。[71]由于地区法院的判决将注意力集中在被告没有采取合理的预防措施，而没有讨论被告是否应当像理性人那样应当发现侵权事实，或者故意对侵权事实视而不见，上诉法院将该案发回重审。
五、我国《商标法》应合理地划分“直接侵权”与“间接侵权”的界限
《商标法实施条例》第50条第2款对商标“间接侵权”是有原则性规定的：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，属于“侵犯注册商标专用权的行为”。虽然该条款并未明确说明这种行为属于“间接侵权”，但由于其以“故意”和帮助他人实施商标侵权为构成要件，此种行为是对商标权的间接侵犯应属无疑。在2005年发生的“路易威登诉北京市秀水豪森服装市场有限公司等案”及2006年发生“路易威登诉北京朝外门购物商场案”中，法院正是以这一条款为依据认定秀水市场管理者及北京朝外门购物商场在明知其经营场所中有商户出售侵权商品的情况下，未采取措施予以制止，属于为商户的侵权行为故意提供便利条件的侵权。[72]但是，这一条原则性规定还远不足以构建完善的商标权“间接侵权”制度。
《商标法》第52条列举了构成侵犯注册商标专用权的5种行为，分别是：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。由于第52条在列举这5种行为时，却均未以“主观过错”作为侵权构成要件，根据知识产权侵权原理，只能将这5种行为理解为“直接侵权”。这意味着行为人只要在客观上实施了这些行为，均构成对注册商标专用权的直接侵犯。然而，从立法技术角度看，第52条的规定存严重缺陷：它没有对“直接侵权”和“间接侵权”这两种构成要件截然不同的商标侵权行为进行正确区分，而是混为一谈，并在司法实践中导致了严重问题。
（一）《商标法》的缺陷之一：没有将“导致混淆”作为构成“直接侵权”的条件
绝大多数国家的商标立法都规定：在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标都必须以“导致混淆”作为构成直接侵犯商标权的条件。如前文引述的美国及欧盟的商标立法。而有些国家之所以没有将“导致混淆”作为“在同种商品上使用相同商标”构成商标直接侵权的前提，是因为立法者认为这种行为必然会导致消费者的混淆，这一默认的结论是无需商标权人再加以证明的。如前文所述，由于传统商标法的基本功能就是防止消费者对商品来源发生混淆，因此“混淆”应当是构成商标“直接侵权”的基本条件。如果提供使用了注册商标的商品本身不会导致相关公众的混淆，则不能认定其行为构成“直接侵权”。而《商标法》在规定5种“直接侵权”行为时却根本没有提及“混淆”。虽然最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中均以消费者的“误认”或“混淆”作为判决商标是否“近似”，以及商品是否“类似”的依据，[73]但这与在使用商标而“导致混淆”仍然是有区别的。因为即使在类似商品上使用了相同或近似的商标，以及在同种商品上使用了近似商标，甚至在同一商品上使用了相同商标，也完全可能因为特定原因而不可能导致混淆。在这种情况下认定使用商标的行为构成“直接侵权”是缺乏法理依据和不公正的。
2000年发生的“美国耐克公司诉银兴制衣厂案”充分反映了我国《商标法》中的这一缺陷。美国耐克公司在中国在注册了“耐克”商标，核定使用的商品是运动服装、而西班牙Cidesport公司则在西班牙的同类商品上合法拥有“耐克”商标。西班牙Cidesport公司委托浙江省嘉兴市银兴制衣加工厂制作滑雪夹克，并缝制“耐克”商标标识。成品由浙江省畜产进出口公司负责出口至西班牙。美国耐克公司发现上述行为后，申请海关扣押了这批滑雪夹克并起诉了西班牙Cidesport公司、银兴制衣加工厂和浙江省畜产进出口公司。
需要指出的是：根据西班牙Cidesport公司与两中国公司之间的委托合同，这批带有“耐克”商标的滑雪夹克全部出口至西班牙加以销售，并不进入中国消费市场。虽然美国“耐克”标志与西班牙“耐克”相同，也被使用在相同的商品上。但两中国公司的制造和出口行为不可能引起中国相关公众的混淆，也不会给美国耐克公司在中国的商标权造成任何损害。但是，由于我国《商标法》只是简单地规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”构成对商标权的“直接侵权”，而没有将“导致混淆”作为构成要件，审理此案的深圳市中级人民法院即以中国公司在同类商品上使用相同商标为由，判决两中国公司败诉。[74]
