（二）引诱其他经营者实施商标侵权或未采取合理措施阻止其侵权
如果制造商或经销商并没有制造或销售带有他人商标的商品，也即没有未经许可而使用他人商标，但却通过明示或暗示的手段故意引诱或促使其他经营者实施商标侵权行为，或是在已经知晓其他经营者要利用自己提供的商品实施商标侵权行为之后，仍然不采取合理措施以避免侵权后果发生的，仍然将构成“间接侵权”。
这种“间接侵权”类型是美国法院通过长期司法实践而逐步发展起来的，而非是美国《商标法》所直接规定的。[21]根据侵权法原理，这种类型的行为应当无可争议地构成“间接侵权”。其中最典型的莫过于生产与商标权人商品具有相同外观的商品，在向经销商提供时引诱其将该商品作为商标权人的商品销售，从而导致消费者对商品来源产生混淆。例如，某玩具商制造了和他人享有商标权的玩具在外观上相同的玩具，但并未贴上他人的注册商标。而且该玩具形象源自公共领域，该玩具商制造相同玩具的行为并不构成著作权侵权。但如果该玩具商在将玩具批发给玩具店出售时，以明示或暗示的方法唆使、怂恿玩具店在玩具上贴上商标权人的商标加以出售，或者在明知该玩具店会在其提供的玩具上贴上他人商标的情况下，仍然继续向玩具店出售玩具而不采取任何合理措施，则构成“间接侵权”。[22]教唆经销商在相同或相似商品上使用他人商标并加以出售，不但会引发经销商的“直接侵权”行为，使消费者对商品来源产生混淆，而且主观过错明显，是典型的“间接侵权”行为。而在知晓下手经销商会在自己提供的商品上贴上他人商标之后继续供货，无异于有意纵容、帮助经销商的“直接侵权”行为，也是一种“间接侵权”。美国最高法院在Inwood Laboratories v. Ives Laboratories中即指出：“故意引诱他人侵犯商标权，或者在知晓及有理由知晓他人正在从事商标侵权而继续供货的”应当承担“间接侵权”责任。[23]
需要指出的是，上文所述的第一种“间接侵权”与此种“间接侵权”存在重大区别：前者涉及行为人向他人提供未经许可贴有他人商标的商品，即行为人已擅自“使用”了商标。而且行为人应当知晓：在正常商业活动中，一旦向分销商、零售商等经营者提供该商品，他们必然会向消费者出售并导致混淆的发生。因此，行为人的主观过错是非常明显的，除了下文将要讨论的例外情况之外，行为人提供“侵权工具”（即带有他人商标的商品）的行为必然构成“间接侵权”。从举证角度看，商标权人虽然需要证明行为人知晓或能够合理地预见下手经销商将使用自己提供的商品实施商标侵权行为，但由于行为人已经在商品上贴上了他人的商标，要证明这一点是相对比较容易的。因此商标权人的举证负担较轻，而行为人则必须举出自己并不知晓或无法预见下手经销商侵权行为的反证。
与之相反，第二种“间接侵权”并不涉及在相同或相似商品上使用他人商标的行为。只要制造或出售相同或相似商品的行为本身不侵犯商标权人的其他权利（如产品的艺术造型可能是作品，商标权人同时享有著作权；或产品的形状具有“显著性”，本身就可作为商标受到保护；或该产品为专利产品等），该行为本身就没有任何可指责之处。因为商标法并不能阻止商业竞争者制造和销售使用不同商标的相同或类似产品。这样，就不能因为行为人的下家擅自在该商品上使用他人商标，就推定行为人是为了引诱、促成或协助下家侵权而制造或提供相同或相似商品的。[24]从举证角度看，商标权人负有较重的举证责任，即必须证明行为人有引诱实施侵权的行为，或者是在已经知晓其下家会擅自在其提供的商品上使用他人商标加以销售后，仍然继续向其提供同种商品，或者没有采取其他合理预防措施。
当然，“知晓”是一种主观心理状态，除了行为人自己承认之外，外人无从得知，只能从相关的客观事实加以推断。美国的判例认为：如果在一个身处相同境遇下的“理性人”看来，行为人应当明知或者能够“合理预见”接受其供货的销售商将使用他人商标实施侵权，则该行为人就能被认定“知晓”他人的侵权行为了。[25]但这种“合理预见”应当具有相当程度的确定性，即行为人必须能够根据相关情况合理地预见销售商一定会在商品上使用他人商标。如果仅仅因为行为人制造或销售了与商标权人商品相同或相似的产品，就推定行为人能“合理预见”下家可能会在这种相同或相似产品上贴上他人较为知名的商标出售，并认定其构成“间接侵权”，则无异于迫使商标权人的竞争者都停止制造本身不侵犯著作权、专利权或商标权的相同或相似商品。这是与商标法鼓励公平竞争、防止非法垄断的立法目的背道而驰的。
在1996年发生的“劳力士公司诉Robert Meece案”中，被告Robert Meece公司生产了专门用于替换世界名表劳力士表损坏部件的手表部件，并向经销商们提供。劳力士公司认为：经销商将这些部件装上劳力士手表之后，会将改装过的劳力士手表作为原装手表出售，导致消费者的混淆；由于这些手表部件只能用于劳力士手表，Robert Meece公司应当知道它们最终会被经销商用于商标侵权。因此劳力士公司认为Robert Meece公司构成“间接侵权”。美国德克萨斯州北部地区法院认为：没有证明表明从Robert Meece公司购买手表部件的经销商用这些部件制造假冒的劳力士手表，而且也没有证据证明Robert Meece公司曾经引诱经销商们这样做。而第五巡回上诉法院进一步指出：Robert Meece公司从来没有向任何一家特定的经销商出售大量手表部件，而只是同时向许多经销商一次出售少量部件。这本身就意味着从Robert Meece公司购买手表部件的经销商很少会经常从事假冒劳力士手表的行为。同时，法院认为劳力士公司没有证明Robert Meece公司曾经在知晓或应当知晓经销商实施侵权行为之后继续向其提供手表部件。[26]因此，法院最终认定Robert Meece公司生产并向经销商出售专用于劳力士手表的部件并不构成“间接侵权”。
在美国最高法院1982年判决的Inwood Laboratories v. Ives Laboratories案中，被告生产了与原告过期专利药品在外观上相同的药品并出售给药店。原告认为被告提供这种与原告药品相同药品的行为意在引诱药店将被告药品假冒为原告药品向消费者提供，因此在药店构成“直接侵权”的情况下，被告构成“间接侵权”。而最高法院认为：原告药品的外观具有“功能性”，即用于使消费者辨认药品的疗效，本身是不受保护的。在没有证据表明被告以明示或暗示的手段引诱药店将自己的药品假冒为原告药品出售的情况下，不能认为被告能够“合理预见”药店的商标侵权行为以及意图帮助药店实施侵权。[27]
在制造商或经销商已经“知晓”或“合理预见”他人要利用自己提供的商品实施商标侵权行为的情况下，即使本身没有以明示或暗示的方式引诱他人进行侵权，如果继续提供他人将用于实施侵权的商品无异于是在有意帮助他人侵权。因此，制造商或经销商有义务采取合理的预防措施。但是，如上文所述，由于制造并销售与商标权人的商品相同或相似的商品本身并不是侵权或违法行为，因此制造商和经销商并不需要停止生产这种商品，以避免他人利用这种商品实施商标侵权，而只需要采取与其对销售商“直接侵权”的知晓程度相适应的合理措施。这些措施包括提出警告、要求其停止利用自己的商品实施侵权，在商品上贴上明显区别于商标权人商标的标签，直至停止供货。[28]
在Sealy, Inc. v. Easy Living, Inc.案中，原告Sealy公司是一家生产床垫和床架的厂商，拥有“Sealy”商标。被告Pacifica公司也生产相似产品，并且在床垫上获得了使用“Sealy”商标的许可，但却没有同时获得在床架上使用该商标的许可。一家经销商在出售由Pacifica公司生产的合法贴有“Sealy”商标的床垫的同时，还出售由Pacifica公司生产的，但未贴有“Sealy”商标的床架。由于该床架本身没有任何其他标签，而且覆盖其上的布料与Sealy公司生产的床架很相似，再加上该床架与贴有“Sealy”商标的床垫成套出售，导致消费者误认为床架和床垫都是由Sealy公司许可生产的。而且该经销商在广告宣称中还称这一套床具为“Sealy公司的床垫和配套床架”。在Sealy公司起诉该经销商和Pacifica公司后，Pacifica公司在床架上贴上了“由Pacifica公司生产的高质量床架”的标签。但由于经销商一般是由床垫放在床架上成套出售，床垫总是将置于床架上面的标签遮挡住，使消费者无法看到。[29]
由于Pacifica公司自己并没有未经Sealy公司许可在床架上贴上“Sealy”商标，也没有直接从事任何使消费者导致混淆的行为，因此其并不构成“直接侵权”。但法院认为：Pacifica公司不但充分预见到经销商会将床垫和床架配套出售，从而导致消费者的混淆，而且还希望经销商实施这种行为。虽然Pacifica公司后来采取了补救措施，即将床架上方贴上了“由Pacifica公司生产的高质量床架”的标签。但该标签不但很难被消费者看到，而且该标签并没有说明该床架不是由Sealy公司许可生产的。由于该床架是与贴有“Sealy”商标、同为Pacifica公司经Sealy公司许可制造的床垫配套销售的，即使是有经验的消费者也会误认为床架也是Pacifica公司经Sealy公司许可制造的。因此Pacifica公司的预防措施并不足以避免使消费者产生混淆。[30]法院因此判定Pacifica公司在明知或可以预见经销商将利用自己的产品实施侵权的情况下，没有采取合理的预防措施并且继续供货，构成“间接侵权。”
下面本文将对与药品商业外观有关的特殊问题进行简要的论述。在美国等发达国家，药品早就可以获得专利权。而专利保护期届满之后，任何人都可以合法地制造和销售同样的药品。[31]在仿制和销售过期专利药品过程中一个突出的法律问题在于：竞争者可以在何种程度上模仿原专利药品的外观，如药品颜色、包装和造型？这个问题的重要性在于：由于处方药不能直接向患者推销，因此制药公司都是通过药店和药剂师等中间渠道销售药品的。一般情况下原专利药品在销售价格上仍然远高于仿造药品，因此如果仿制药品的外观与原专利药品相同或近似，有些药店和药剂师就有可能出于牟取不当利润的动机，在患者持医生开出的使用原专利药品的处方前来购买时，将仿制药品装入自己的包装中、假冒为原专利药品卖给消费者，从而导致消费者受骗上当。根据美国《商标法》，任何对商业来源或事实进行错误或令人误解的陈述，在可能导致混淆的情况下应向利益受损方承担责任。[32]因此，药店或药剂师假冒的行为无疑违法了美国《商标法》。而如何对仿制原专利药品外观的行为加以定性，则取决于对上述问题的回答。
